جرم به حساب آمده و با وقوع جرم ارتباط مستقیم نداشته باشند از این حیث قابل مجازات نیستند این ماده قطعا دارای مفهوم مخالف است به این شرح که« اگر اعمال مقدماتی با وقوع جرم ارتباط مستقیم داشته باشند شروع به جرم محسوب و به این اعتبار قابل مجازات خواهند بود»( محمدی: ۱۳۸۸، ۷۵).
این ماده ویژگی ارتباط مستقیم با وقوع جرم داشتن عمل مقدماتی را به عنوان یک ملاک و معیار در اختیار ما قرار می دهد تا به کمک آن قابل مجازات بودن عمل مقدماتی و یا عدم آن را تشخیص دهیم( محقق داماد: ۱۳۸۹، ۷۱).
بنابراین چنانچه آن عمل با جرم مورد نظر ارتباط مستقیم داشته باشند قابل مجازات والا از این حیث و به این اعتبار غیر قابل مجازات خواهند بود[۵]. برخی از علمای حقوق جزا اصطلاح ماده۲۱ قانون مجازات عمومی سابق و تنظیم آن به گونه ای که هم اکنوند با تغییر مختصر در برخی از واژه ها در تبصر۱ ماده ۴۱ ق. م .ا انعکاس یافته است را نشانه تمایل و گرایش مقنن وقت به سوی تئوری ذهنی یا تلفیقی دانسته اند( محسنی: ۱۳۷۵، ۱۸۱).
آن چه که تاکنون مورد بررسی قرار گرفت معلوم می شود که قانونگذار ما نیت مجرمانه و تصمیم بر ارتکاب جرم را قابل مجازات و تعقیب ندانسته و قانون جزا را از مداخله در این محدوده منع کرده است. همچنین از تعریف اعمال مقدماتی خودداری کرده و وجوه افتراق آن را با اعمال اجرایی بیان نکرده است. این امر نه تنها قابل ملامت نیست بلکه به لحاظ مشکلات ناشی از وجود تعریف قانونی، در خور تقدیر نیز هست. سکوت قانونگذار در این باره بدین معنا نیست که موضع او در رابطه با قابل مجازات بودن اعمال مقدماتی یا عدم آن در هاله ای از ابهام قرار داشته باشد، بلکه به عنوان یک اصل و قاعده، آن اعمال را قابل مجازات نمی داند. در موارد استثنایی هم که قانونگذار اعمال مقدماتی را قابل مجازات دانسته است. به لحاظ عمل مقدماتی نبوده بلکه آن را به عنوان جرمی مستقل شایسته کیفر تلقی کرده است.
فصل سوم: ارکان شروع به جرم
۳-۱-ارکان جرم
قبل از پرداختن به ارکان شروع به جرم لازم است که ارکان جرم را مورد بررسی قرار دهیم. اصولاً هر نوع جرم حادث شده واجد ارکان متفاوتی می باشد که از آن به عنوان ارکان مادی، معنوی و قانونی نام می بریم. هر یک از این عناصر حسب مورد در جرائم خاص خود شکل می گیرد که حصول هر یک از این عناصر بستگی به نوع جرم دارد. از این حیث ممکن است با تحقق هر سه عنصر جرم خاصی شکل گیرد و یا اینکه با احراز یک یا دو عنصر جرم واقع گردد. بنابراین برای احراز جرائم به صور کلی نیاز به این امر نمی باشد که لزوماً هر سه عنصر بایستی جمع شود تا جرم به معنای واقعی خود حاصل شود . بر این اساس هر عنصر و رکن مورد بحث برای ارتکاب جرم از یک ویژگی خاصی برخوردار است که به شرح ذیل عنوان می گردد:
۳-۱-۱- عنصر قانونی
منظور از عنصر قانونی جرم، شناختن یک عمل به عنوان یکی از جرایم در قانون جزا می باشد( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۷، ۴۷۶).
بعضی مکاتب مثل مکتب تحققی، معتقدند که ساختمان مزاجی بعضی از اشخاص معد برای ارتکاب جرم می باشد و لازم است که قبل از ارتکاب جرم مقامات قضایی این قبیل اشخاص را تحت نظر گرفته و حتی آنها را از جامعه طرد نمایند؛ اما یکی از اصول اساسی حقوق عمومی که امروزه پذیرفته شده، این است که هیچ عملی نباید مورد دادرسی کیفری واقع شود مگر اینکه قبلا از طرف قانون بالصراحه پیش بینی شده باشد( علی آبادی: پیشین، ۴۵).
به بیان دیگر مادام که قانون گذار فعل یا ترک فعلی را جرم نشناسد و کیفری برای آن تعیین نکند افعال انسان مباح است. بنابراین تحقق جرم و صدور حکم مجازات منوط به نص صریح قانون است و چون بدون وجود قانون جرم محقق نمی شود می توان گفت قانون رکن لازم جرم است( اردبیلی: ۱۳۸۴، ۱۲۶).
۳-۱-۱-۱-مبانی لزوم قانونی بودن
عنصر قانونی جرایم ریشه در اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها داشته و جزئی از آن می باشد. اصل قانونی بودن بر مبانی مختلفی استوار است. در سیاست جنایی یعنی سلسله تدابیری که برای پیشگیری از جرم اتخاذ می شود، ضرورت این اصل به دلیل تأثیری که بر عواقب رفتارهای سوء افراد به جا می گذارد، آشکار است و موجب می شود که انسان دانسته و سنجیده در اعمال و افعال خود گام بردارد و از پیش، پیامد آن را پیش بینی کند. از سوی دیگر حفظ حقوق و آزادی های مردم اقتضا می کند که همواره از تجاوز و تعدیات کارگزاران حکومتی در امان باشند. بنابراین وجود قوانینی ثابت که در پناه آن شهروندان بتوانند آزادانه و بدون  هراس مناسبات خود را گسترش و سازمان دهند شرط تضمین این حقوق و آزادی هاست. اصل قانونی بودن جرم و مجازات در اجرای صحیح عدالت نیز بی تأثیر نیست زیرا عدالت اقتضا می کند که همه در برابر قانون برابر باشند و وجود قوانین ثابت شایبه هرگونه غرض ورزی و جانب داری را برطرف می کند. پس به طور کلی یکی از مبانی مهم این اصل، اصل آزادی است زیرا حرمت کرامت انسانی حکم می کند که حریم آزادی های او معلوم و محفوظ باشد(پیشین، ۱۲۹).
۳-۱-۱-۲-عنصر قانونی جرم در نظام حقوقی اسلام
به طور کلی با آنکه در کتب فقهی مانند آثار صاحب نظران حقوق موضوعه عنصر قانونی جرم به صورت مستقل مورد بحث قرار نگرفته، با مطالعه دقیق در منابع و متون اسلامی به خصوص در ابواب قضا و حدود و قصاص و سخنان فقها به خوبی می توان مدلول عنصر قانونی جرم و مجازات های اسلامی را استخراج و مورد بحث قرار داد(ولیدی: ۱۳۷۴، ج۱، ۲۲۱).
برخی از منابع حاکی از این اصل عبارتند از:
۱٫آیه

۷ سوره طلاق: «لا یکلف الله نفسا الا ما اتیها: خداوند هیچ کس را جز به آنچه توانایی داده مکلف نمی کند».
۲٫ آیه ۱۵ سوره اسراء: «و ما کنا معذببن حتی نبعث رسولا: ما هیچ کس را کیفر نمی کنیم تا اینکه پیامبری بفرستیم».
۳٫ قاعده «قبح عقاب بلا بیان» که در تمامی ابواب فقه اسلامی قابل استناد است، به این معنی که اعمال کیفر نسبت به اشخاص، بدون بیان قبلی رفتار مجرمانه قبیح و زشت است و خداوند کار قبیخ نمی کند(گلدوزیان: ۱۳۸۴، ۷۴).
۳-۱-۱-۳-عنصر قانونی در قوانین ایران
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران لزوم قانونی بودن جرم را در اصل ۱۶۹ به رسمیت شناخته است. این اصل بیان می کند: «هیچ فعل با ترک فعلی، به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی شود».
همچنین ماده ۲ قانون مجازات اسلامی با این مضمون که«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می شود». دلالت بر لزوم قانونی بودن جرم و مجازات دارد. ذکر این مطالب در ق.ا و ق.م.ا به این معنی است که نه تنها دادرسان از تعیین جرم و مجازات منع شده اند و احکام آنان باید مستند به قوانینی باشد که در زمان وقوع معتبر است بلکه قانون گذاران نیز نمی توانند با وضع قوانین عادی تشخیص اعمال مجرمانه و یا تعیین نوع و میزان مجازات را به اختیار دیگر قوا و مقامات واگذار کنند. بنابراین تعبیر دیگر اصل قانونی بودن جرم و مجازات این است که فقط قانون گذار صالح است در حدود مقرر در ق.ا به تشریع جرم و تعیین مجازات بپردازد زیرا وظیفه وضع قانون به موجب ق.ا با مجلس قانون گذاری است(اردبیلی: پیشین، ۱۳۲).
۳-۱-۲- عنصر معنوی
به منظور تجزیه و تحلیل مفهوم عنصر روانی، ابتدا تعریف لغوی، سپس تعریف اصطلاحی آن بیان می شود:
۳-۱-۲-۱- تعریف لغوی عنصر روانی
عنصر روانـی از دو واژه عنصر و روانی ترکیب یافته است. در فرهنگ لغت واژه عنصر را چنین تعریف کرده اند: «اصلی، بنیاد اصلی کـه اجـسام دارای طبایع مختلف از آن تشکیل می گردند»(دهخدا: ۱۳۷۲، ج۱۰، ۱۴۴۷۰).