مسأله دیگر، زید درخانه­ای سکونت دارد و شریکی دارد که قبلاً سکونت داشته و فعلاً ساکن نیست و شریک ساکن برای هر گونه تصرفات شریک غیرساکن رضایت دارد و حاضر برای افراز یا خرید و فروش هم هست در صورتی که شریک غیرساکن افراز کند موجب اضرار شریک ساکن می­ شود ‌بنابرین‏ مرقوم فرمایند، تصرفات شریک ساکن چه صورت دارد.

جواب: تصرف هر یک از دو شریک موقوف به اذن دیگری است و شریک می ­تواند دیگری را به وسیله حاکم شرع و در صورت تعزر به وسیله حاکم بر عرفی ملزم به تقسیم نماید^[۶۰].در این اجوبه نیز،تصرف مفروزی در ملک مشاع را نیاز به اذن دانسته ­اند.لیکن ‌در مورد عدم امکان اجازه از سایر شرکای یا به هر نحو بدون دلیل موجه اذن در تصرف مفروزی ندهند. اذن حاکم یا شرع یا عرف را قائم مقام اذن شریک داشته و با این استیذان می­تون از مهایات مکانی مال مشاع استفاده نمود.

سوال: زید مجری المیاه، پنج جریب آب از قناتی خریده از شبانه­روز و می­گوید بر حسب تقسیم، من دو ساعت مالک هستم و باید مطابق تمام قنوات، شب و روز تقسیم شود عده­ای از شرکای می­گویند همیشه سال‌های پیش این دو ساعت در تقسیم روز بوده و مالکین قبل مدتهای مدیر ‌به این نحو استفاده می­نمودند، حقی ندارند که در گردش معمولی قدیم از شب بگیرند، حکم شرعی را در این مورد بیان فرماید.

جواب: چون در قنات آنچه ملک مالکین است مجری المیاه و زمین قنات است پس در قنات مشترک اگر بخواهند تقسیم نمایند باید آب را با رضایت شرکای نسبت به ازمنه، تقسیم مهایاتی نمایند و تقسیم مهایاتی لزومی ندارد مگر به الزام حاکم شرع.

در جواب این قسم از مسئله به صراحت تقسیم مهایاتی و در واقع افراز منافع را پذیرفته­اند. در سوال مذکور اشاره شده که در عرف معمول مردم نیز نوعی افراز منافع در تقسیم آبها وجود داشته است. بدین نحو که آب قنات را برحسب شبانه­روز ۲۴ساعت یا به ۲۴ طاق یا سهام تقسیم می­نمودند و هر کس یک سهم و .. مالک مشاعی آب قنات می­شد، اما در استفاده مفروزی بعضی در روز و بعضی در شب (افراز زمانی) استفاده می­نمودند و در جواب نیز به نوعی فتوا داده ­اند که مهایات و یا افراز منافع با الزام حاکم شرع اشکالی ندارد^[۶۱].

گفتار دوم: ماهیت افراز در حقوق ایران

۱- نظریه رفع اشاعه بدون هر گونه نقل و انتقال

حقوق ‌دانان تقسیم مال مشترک را حکمی از احکام قانون‌گذار می­دانند و معتقدند؛ که طرفین در افراز منافع، فی­الواقع، نظر به مبادله و معاوضه ندارند، بلکه فقط می­خواهند اشاعه را از بین ببرند. بر این نظر ایراد کرده ­اند که اولاً تراضی بر رفع اشاعه، بالملازمه تراضی بر نقل و انتقال هم خواهد بود. ثانیاًً این تراضی دست کم عنوان صلح را دارد^[۶۲].

۲- عده­ای دیگر از حقوق ‌دانان- این تراضی را در حدود مفاد خود الزام­آور می­دانند و تنظیم آن را در قالب صلح یا یکی دیگر از عقود معین ضروری نمی­دانند.

منظورشان، تحلیل صحت و اعتبار این تراضی به ماده ده قانون مدنی است.^[۶۳]

به نظر مهایات یا به عبارتی افراز منافع، معادل هیچیک از عقود معین حتی صلح نیست و نظر عده­­ای از حقوق ‌دانان که آن را عقد اصلی، معاوضه یا حق انتفاع می­پندارند، صحیح به نظر نمی­رسد و اگر مهایات را اذن انتفاع بدانیم، عملاً شرکای حق برخی تصرفات اعتباری و مادی را از دست می­ دهند، در حالی که عملاً و عرفاً چنین اقتضایی از مهایات مستفاد نمی­گردد.خلاصه آنکه تا زمانی که مقررات قانونی ‌در مورد مهایات پیش ­بینی نشده است، این عمل حقوقی، در حدود قراردادهای نامعین موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی منشاء اثر ‌می‌باشد^[۶۴]. حقوق ‌دانان پیرامون افراز منافع و ماهیت حقوقی آن چنین نظر داده­­اند:”در افراز و تقسیم مال مشاع (خواه عین باشد یا منفعت) معاوضه و مبادله مطلقاً وجود ندارد، طرفین در واقع حالت اشاعه را از بین می‌برند بدون اینکه نظر به مبادله و معاوضه داشته باشند هر چند که این کار مستلزم نقل و انتقال است”^[۶۵].

حقوق ‌دانان بدواً به نظریه مذکور انتقاد نموده است و سپس در مقام پاسخ آن برآمده است.

انتقاد: اولاً درست است که در تقسیم بتراضی، طرفین قصد از بین بردن حالت اشاعه را دارند و هدف آن ها مستقیماً نقل و انتقال نیست، لکن چون رفع اشاعه قهراً مستلزم نقل و انتقال است ‌بنابرین‏ تراضی بر نقل و انتقال نیست لکن چون رفع اشاعه قهراً مستلزم نقل و انتقال است ‌بنابرین‏ تراضی بر نقل و انتقال هم خواهد بود و طبعاً عنوان مبادله هم محقق می­ شود.

ثانیاًً- فرضاً که مبادله محقق نشود تراضی محقق است و این تراضی است که عنوان عقد صلح را دارد و به همین دلیل امام فقهاء حنفیه مهایات را در فصل عقد صلح کتاب خود ذکر ‌کرده‌است و کار او از این جهت بسیار درست است.

هر چند دلیل نظر بالا ضعیف بود ولی خود نظر، به نظر ما به دلیل ذیل درست است.

اولاً- ملاک در مفاهیم حقوقی در بسیاری از مسائل، نظر عرف است و عرف تقسیم مال مشترک را مبادله در مال نمی­دانند.

ثانیاًً- طرفین در تقسیم بتراضی در واقع کیفیت سلطه­ی مالکانه خود را تغییر می­ دهند و اسم این عمل را نمی­ توان مبادله نهاد مثلاً دو همسایه که هر یک جداگانه مالک خانه خود هستند ضمن یک عقد به نفع یکدیگر تعهد ‌می‌کنند که دیوار آجری وسط دو خانه را بردارند و به جای آن نرده آهنی بگذارند که فضای دو حیاط بازتر شود یا اینکه حق نداشته باشند دیوار مذکور را از ارتفاع دو متر بالاتر ببرند آیا این تراضی که کیفیت سلطه مالکانه آن ها را تغییر می­دهد مبادله است؟

اگر اسم آن مبادله نباشد اسم افراز بتراضی هم مبادله نیست. زیرا در افراز بتراضی هم ماهیت مالکیت شریک و مقدار مالکیت تغییر نکرده و فقط طرفین در کیفیت سلطه مالکانه یکدیگر تغییر داده ­اند و این را عرفاً مبادله نمی­گویند و دست کم تحقق مبادله در این وضع، محل تردید می ­تواند باشد و مدعی تحقق مبادله باید دلیل بیاورد اما عدم مبادله دلیل لازم ندارد^[۶۶].

در مجموع انتقاد مبادله ‌در مورد تقسیم بتراضی مانع تحقق عنوان تراضی نمی ­باشد و این تراضی هیچ عنوانی جز صلح نمی­تواند داشته باشد و تقسیم ترکه بتراضی همان‌ طور که امام سرخسی هم گفته است نمونه ­ای از عقد صلح است.در قانون ایران و فقه اسلام تقسیم مال مشاع اثر قهقرایی ندارد، ولی قانون مدنی فرانسه در ماده ۸۸۳ در تقسیم ما ترک، فرض قانونی^[۶۷] به وجود آورده و به تقسیم جنبه­ اعلامی^[۶۸] (کاشفه) داده است. اساس این فرض قانونی رعایت مصالح ورثه بوده که در عین حال وابستگی تاریخی هم در آن دیده می­ شود.

در این صورت عنوان مبادله و معاوضه بکلی از تقسیم مال مشاع سلب شده است.

بند نخست: افراز منافع در حقوق

۱- تقسیم مال مشاع، جنبه اعلامی نداشته و بعکس جبنه تأسیسی دارد و آثار حقوقی آن از حین تقسیم ظاهر می­ شود.

۲- وجود عامل مبادله در تقسیم مال مشاع (خواه عین باشد یا منافع) محرز نیست.