پایان نامه - مقاله - تحقیق

در میان انسان ها از گذشته های بسیار دور حل اختلافات فی مابین به عنوان مساله و دغدغه مطرح بوده است. شاید با انعقاد قراردادهای تجاری ترس از بروز اختلاف در پاینده اولین اندیشه ای باشد که به ذهن طرفین قرارداد متبادر می شود. اما در میان تمام اختلافاتی که بشر از هر صنف و جایگاه اجتماعی با آن روبرو هستند تجار و کسانی که به داد و ستد مشغولند، بیش از دیگران با فرهنگ ها و گونه های مختلف برخورد می کنند و این تضارب افکار و عملکرد باعث ایجاد اختلاف می شود. به همین دلیل در طول تاریخ بازرگانان تمایل بیشتری دارند تا حل اختلافات تجاری و بازرگانی را از دیگر اختلافات معمول و موجود در جامعه جدا کنند.

به دلیل فوق یک نهاد خاص تجاری می تواند با تکیه و تمرکز بر کار تخصصی دقیق تر و عادلانه تر از سایر نهادهای قضایی به موضوع رسیدگی کند. نکته قابل توجه این است سرعت عمل در رسیدگی به امور اختلافی مورد درخواست و مورد علاقه همه بازرگانان است. بروز اختلاف در معاملات و قراردادهای تجاری پیش آمدی محتمل و طبیعی است. لیکن مراجعه به محاکم صالحه برای رسیدگی به مشکلات پیش آمده درد سرهای دو طرف معامله را مضاعف می کند. به غیر از اطاله دادرسی و چند مرحله ای بودن آن به دلیل رویه های قضایی، امکان فاش شدن اطلاعات محرمانه تجاری در اوراق ابلاغ قضایی ممکن است به وجود آید.اگر اختلاف تجاری شکل بین المللی پیدا کند مشکلات دیگری نیز پدیدار می شود که مسیر حل اختلاف را نا هموار می کند.

مهمترین مساله این است که برای رسیدگی به اختلافات موضوعه دستگاه قضایی کدام کشور صالح به رسیدگی خواهد بود؟ طبیعتاً هر کدام از طرفین اختلاف، تمایل به دستگاه قضایی کشور خود دارد. به دلایل از پیش گفته، نهاد داوری که نهادی غیر قضایی و مستقل به حساب می آید به مرور شکل گرفت .

بنا نیست در این پایان نامه به چگونگی شکل گیری نهاد داوری و بررسی کار این نهاد و داوران آن بپردازم. برای اطلاع عملکرد دیوان داوری می توان به کتب مختلف مراجعه کرد. در این نوشته بحث در مورد اجرای آرای داوری است و به طور دقیق تر باید بگویم هدف من این است که به بررسی تطبیقی موانع شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری خارجی در کنوانسیون 1958 نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی در ایران بپردازم .

آخرین مرحله در جریان رسیدگی به حل و فصل اختلافات داوری، شناسایی و اجرای رای خواهد بود. چنانچه اجرای آرا با مشکل مواجه شود، در حقیقت هدف غایی از رسیدگی داوری و منظور و مقصود از رسیدگی داوری به ثمر نرسیده است. چرا که حل و فصل اختلافات در اجرای رای به ظهور می رسد و اگر رای با اجرای موفق رو به رو نشود، در حقیقت عقیم مانده و فقط موجب اتلاف وقت رسیدگی طرفین و نهاد داوری شده است .

از این رو در کنار رسیدگی‌های داوری، طرفین اختلاف همواره نگران قابل اجرا بودن رای نیز هستند. به خصوص زمانی که رسیدگی داوری در کشوری به غیر از کشور محل اجرای رای باشد. در مواقعی که محل صدور رای با محل اجرا یکی است، این حس اعتماد میان نهاد صادر

 کننده و اجرا کننده وجود دارد تا ادله‌ی یکدیگر را راحت‌تر بپذیرند. اما در اغلب دعاوی‌ بین‌المللی این طور نیست و معمولاً محلّ صدور رای داوری از محل اجرای آن جدا است. به همین دلیل نگرانی بابت امکان اجرای رای همواره وجود دارد. در مواردی که محکوم علیه به صورت اختیاری و داوطلبانه رای را می‌پذیرد و با اجرای آن مخالفتی نمی‌کند، اغلب به این دلیل است که یک سیستم ملّی و بین المللی از اجرای کامل رای حمایت می‌کند. در عین حال بسیاری از دست ‌اندرکاران نهاد داوری معتقدند که  «داوری و آرای آن وقتی مفید خواهد بود که موسسات داوری، آرای  قابل اجرا صادر کنند.» بنابراین در این میان کیفیت رای داوری یا نقش دیوان داوری را نباید از ذهن دور داشت.

قابل پیش‌بینی است که وقتی یکی از طرفین قرارداد از اجرای تعهدات خود سر بازمی‌زند، به تبع آن ممکن است از اجرای رای صادره علیه خود نیز امتناع کند. دراین گونه موارد قانون محل اجرای رای است که می‌تواند امنیت اجرای رای را برای محکوم‌له پرونده تأمین کند. بنابراین گزافه نیست اگر گفته شود که سرنوشت رای داوری به مساله ی موانع شناسایی و اجرای آرای داوری وابسته است. به همین دلیل است که در خصوص هیچ یک از مسایل راجع به داوری های تجاری بین المللی حساسیتی به این اندازه وجود ندارد و اهمیت این موضوع موجب ایجاد مهمترین تئوری ها و دکترین­ها در این حوزه  گردیده است. در عین حال اقتصاد امروز جهان بر اساس تجارت بین الملل بنا شده است؛ از سوی دیگر سرنوشت حقوقی تجارت بین الملل نیز در داوری های تجاری بین­المللی تعیین می شود که تبعاً فرجام داوری های تجاری بین المللی نیز به اجرای موفق و عادلانه ی آن بر می­گردد. از این منظر اهمیت اجرای صحیح رای داوری در تجارت بین الملل مشخص می­شود. آن چه در این میان ایجاد نگرانی می کند و از میزان اثر گذاری و کاربرد نهاد داوری های تجاری بین­المللی می کاهد، تعدد مراجع قضایی تصمیم گیرنده در خصوص رای داوری بین المللی واحد است . در این راستا قواعد حقوقی متحد الشکل داوری های تجاری بین المللی که اکثر قریب به اتفاق کشورهای جهان از آن حمایت و پیروی می کنند، نظیر کنوانسیون نیویورک 1958 یا قانون نمونه آنسیترال، متضمن وحدت مرجع تصمیم گیری نهایی در عین کثرت مراجع قضایی متعدد می شود. تابعیت رای داوری تجاری بین المللی نیز به نوعی مبنای اصلی این وحدت است. بنابراین هر گونه تغییری در این مبنا، این وحدت را خدشه دار می کند. بسیاری سعی داشته اند که مرکز ثقل داوری­های تجاری بین المللی از کشور مبدا به کشور مقصد منتقل شود .

شاید ابراز این قبیل نظریات با هدف تفرقه در رویه های داوری نباشد. اما قطعاً این عده با تغییر ملاکهایی به نفع خود خواستار منفعت بیشتری در عرصه ی تجارت بین الملل هستند. از طرفی شاید به نظر برسد که موانع پیش بینی شده در قوانین داخلی برای اجرای رای داوری و یا حتی ابطال رای در دادگاه های دولتی با هدف اصلی نهاد داوری که سرعت در حل و فصل اختلافات، بی طرفی و تخصص مرجع رسیدگی کننده است، در تعارض قرار می گیرد و بدین ترتیب روند داوری با ورود به یک دادرسی قضایی نزد دادگاه های دولتی، مزایای منحصر به فرد خود را از دست می دهد. اما در حقیقت این گونه نیست؛ چرا که موانع شناسایی و اجرای آرای داوری نه تنها با نهاد داوری ناسازگار نیست، بلکه متضمن رعایت و اعمال توافقات طرفین در جریان داوری و حفظ حقوق اساسی آنان می شود و نهایتاً موجب ترویج و ارتقای جایگاه داوری تجاری بین المللی در عرصه ی تجارت بین­الملل می گردد. تمایل قاطع تمام نظام های ملی در جهت ثبیت تاسیس اعتراض به آرای داوری  بین المللی نزد دادگاه های دولتی را می توان شاهدی بر منفعت موانع شناسایی و اجرای آرای داوری دانست. در حال حاضر به ندرت کشوری را می توان مشاهده کرد که از اصل اعتراض به رای داوری بین­المللی در نظام حقوقی خود رویگردان باشد. بنابراین وجود موانع مشخص و محدود در خصوص شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین المللی موجب اطمینان خاطر بیشتر و امنیت حقوقی فعالان عرصه تجارت بین الملل و طرفین این داوری ها می شود. در عین حال ترس از ابطال رای داوری نیز موجب دقت عمل و عملکرد بهتر داوران و حتی طرفین داوری خواهد شد. این نوشته با فرضیه ی لزوم موانع شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین المللی و قاعده ی لزوم تابعیت ملی رای داوری تجاری بین المللی از کشور مبدا و همچنین وضعیت آن رای در نظام حقوقی کشورها و بالاخص در کشورمان ایران با اتکای بر اسناد بین المللی و دکترین داخلی و بین المللی مورد نقد و بررسی قرار گرفته است. تحقیق در این پایان نامه بر اساس روش کتابخانه ای با توصیف و شرح، نقد و تحلیل منابع مختلف و استفاده ی از دکترین داخلی و بین المللی و همچنین  مقایسه­ی بین قوانین و اسناد داخلی و بین المللی صورت گرفته است. در راس این قوانین کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری 1376،  قرار دارد.

• قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26 شهریور ماه 1376 که با الهام از قانون نمونه آنسیترال به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و از آن زمان تا کنون مورد استفاده قرار گرفته است.
• کنوانسیون نیویورک 1958 که ایران در اردیبهشت ماه سال 1381 شمسی به آن پیوست.

بنابراین در حال حاضر در ایران علاوه بر قانون آیین دادرسی مدنی باب داوری، ما با دو قانون اصلی اجرایی دیگر برای آرای داوری تجاری بین المللی مواجه هستیم. در هر کدام از این دو قانون به سلسله موانعی در مورد امکان اجرا نشدن آرای داوری اشاره شده است که برخی میان هر دو قانون مشترک است و برخی فقط در یکی از آن ها تصریح شده است. در این رساله پس از کلیاتی در خصوص شناسایی و اجرای آرا، تمامی موانع در هر دو قانون یک به یک مورد بررسی تطبیقی قرار گرفته است. به همین منظور سعی شده است تا در پایان کار ضمن بررسی تمام مصادیق موانع اجرایی که یک رای در ایران ممکن است با آن مواجه شود، به سؤالات احتمالی درخواست کننده‌ی اجرا و حتی محکوم‌علیه که خواستار عدم اجرای رای در ایران است پاسخ داده شود.

برای محکوم له خارجی یا ایرانی که خواستار اجرای رای در ایران است سؤالاتی از این قبیل مطرح  خواهد شد: در صورتی که قرار باشد رای در ایران شناسایی و اجرا شود معیار سنجش چه خواهد  بود؟ با توجه به وجود دو قانون اجرایی در ایران، چه موانعی می‌تواند از طرف محکوم‌علیه در دادگاه طرح شود؟ و متقابلاً چه دفاعیاتی باید صورت بگیرد؟ از طرف محکوم‌علیه هم طبیعتاً این سؤالات مطرح می‌شود که برای جلوگیری از اجرای رای داوری که تصور می‌کند حقی از وی ضایع شده است چه مصادیقی را می‌تواند عنوان کند و با  تقویت نقطه ‌ضعف‌های رای از اجرای ناعادلانه‌ی آن جلوگیری کند؟ از جهت دیگر سعی می شود  با برشمردن موانع اجرای آرا این نوشته راهی به سوی شناسایی موانع باز نماید، تا در صورت نیاز بتوان به سرعت به هرکدام از مصادیقی که مانع شناسایی و اجرای رای داوری می‌شو، دسترسی پیدا کرد و کمکی باشد برای رسیدن به راه حل.

1.بیان مسأله:

اصل سرعت و امنیت در رسیدگی به دعاوی تجاری اقتضای آن را دارد که دعاوی مربوط به امور تجاری در تشکیلاتی غیر از دادگستری که مستلزم صرف وقت وهزینه بسیار است صورت گیرد. از این رو نهاد داوری به عنوان یک نهاد غیرقضایی و مستقل که می تواند روند رسیدگی به اختلافات تجاری به خصوص در امر بین المللی را تسریع نماید ایجاد گردیده است .علاقه به استفاده از داوری تجاری بین المللی باعث تاسیس اتاق بازرگانی بین المللی در پاریس شد و همین موضوع زمینه ی نوشته شدن یک کنوانسیون بین المللی داوری را برای عبور از موانعی چون غیر قابل اجرا بودن شرط داوری و  رای صادره رابه وجود آورد. نتیجه ی آن کنوانسیون ژنو 1927 در مورد شرط داوری بود که خیلی زود جایگزین قوانین داخلی کشور ها گردید. این کنوانسیون که اکنون فقط جنبه ی تاریخی دارد از اولین اقدامات بین المللی در اجرای آرای داوری بود.اجرای مقررات کنوانسیون در عمل مشکلاتی به همراه داشت. از جمله،این کنوانسیون مقرر   می داشت رای داوری باید در کشور محل صدور نهایی شده باشد. به این صورت درخواست دهنده ی اجرای رای مجبور به ارائه ی ادله ای مبنی بر صدور نهایی و اعتبار رای داوری  بود. باقی بودن اعتبار رای داوری و عدم اعتراض در کشور محل صدور هم از مقرره های سخت کنوانسیون مذکور بود. برای گذر از این مشکلات در سال1953 آی.سی.سی پیشنهاد پیش نویس کنوانسیونی برای تسهیلات اجرای آرای داوری بین المللی داد. دو سال بعد یعنی در سال 1955 شورای اقتصادی – اجتماعی سازمان ملل دست به تهیه پیش نویسی در همین زمینه زد. این شورا (ایکوساک) به دلیل وابستگی که به سازمان ملل متحد داشت،سعی در تهیه پیش نویس متنی کرد که پیش از آن نظریات کشورها و سازمان های مختلف ملی و بین المللی را در خصوص اجرای آرای داوری جویا شود و با جمع آوری نظریات متعدد کنفرانسی را در مقر سازمان ملل متحد (نیویورک) برگزار کرد. به این صورت در تاریخ 10 ژوئن 1958 میلادی،متن این پیش نویس مورد پذیرش قرار گرفت و” کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی ” مشتمل بر16 ماده،تصویب شد. برای اینکه رای داوری بر اساس این کنوانسیون شناسایی و اجرا شود،باید وصف “خارجی ” داشته باشد. ماده یک این کنوانسیون رایی را خارجی می داند که یا در کشوری غیر از کشور اجرا کننده صادر شده باشد یا توسط دادگاه اجرا کننده “غیر داخلی” در نظر گرفته شود. بنابراین کنوانسیون دو معیار سرزمینی و حکمی را برای خارجی بودن رای ذکر می کند. پذیرش معیارهای مختلف مذکور همچنین در نظر گرفتن شرایط عادلانه ی توزیع بار اثبات و آسان ساختن شرایط اجرای رای در کشورهای غیر محل صدور در این کنوانسیون،موجب محبوبیت آن در میان بیشتر کشورها شد. در ایران،قانون داوری تجاری بین المللی ایران در سال 1376 وضع  گردید. اما لازم بود ایران در صحنه بین المللی به صورت محل مناسبی برای برگزاری داوری های بین المللی و در زمره کشورهای مورد اطمینان و حامی داوری های بین المللی هم قرار گیرد. از این رو وضع و تعیین قواعدی برای چگونگی شناسایی و اجرای داوری صادره در خارج از ایران امری ضروری به نظر می رسید . کشور ایران نیز مناسب ترین راه را انتخاب نمود که همان الحاق به کنوانسیون 1958 نیویورک بود؛ که این مهم در سال 1381 انجام شد. به موجب این کنوانسیون نه تنها آرای داوری خارجی،امکان شناسایی و اجرا را در ایران می یابند،بلکه آرای داوری صادره در ایران نیز در سایر کشورها که عضو هستند،قابل اجرا می گردد. لیكن با توجه به دو قانون اصلی اجرایی در این مورد در ایران (قانون داوری تجاری بین المللی ایران و کنوانسیون 1958) یكی از سوالاتی كه مطرح می گردد این است که چه موانعی در راه شناسایی و اجرای احكام داوری تجاری خارجی درایران وجود دارد؟ در ماده 5 کنوانسیون 1958 موارد امتناع از شناسایی یا موانع اجرای رای به دو گروه تقسیم گردیده است. گروه اول موانعی هستند كه  طرفی که در مقابل اجرای رای مقاومت می کند و متقاضی عدم اجرای آن می باشد به آنها استناد می كند که شامل دفاعیاتی مانند بی اعتباری موافقت نامه داوری،فقدان فرصت برای طرح دفاع یا دعوا،خارج از حدود اختیار عمل کردن داور،ترکیب نامنظم دیوان داوری یا آیین داوری،رای باطل شده یا الزام آور نشده، می باشد. گروه دوم موانع یا ایراداتی هستند که دادگاه ممکن است خود راساً و بدون این که اثباتی یا حتی درخواستی از طرف متقاضی عدم شناسایی یا اجرای رای لازم باشد،بدان ها توجه نموده و از شناسایی و اجرای رای امتناع نماید. از جمله وقتی که موضوع اختلاف طبق قوانین آن کشور نباید از طریق داوری حل و فصل شود و یا زمانی که شناسایی یا اجرای رای با نظم عمومی آن کشور مغایر باشد.

بررسی تطبیقی موانع مذکور و تمامی مصادیق آن با قانون داوری تجاری بین المللی ایران موضوع این پایان نامه می باشد که كمتر بدان توجه شده است و امید است بتوان با طرح این موضوع به راهکارهایی نیز دست پیدا کرد.

:

قر آن کریم در مواردی از زمین و تحولات آینده آن سخن گفته است و مسئله حیات مجدد زمین پس از مرگش از همین سخنان نورانی است: اعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ یُحْیِ الْأَرْضَ بَعْدَ مَوْتِها [1]. اگر لفظ زمین در آیه به معنای زمینه باشد، ظهور امام عصر(عج) از مصادیق بارز آن خواهد بود و نیازمند توضیح نیست؛ اما چنانکه از آن لفظ معنای ظاهری آن مراد باشد و آیه تنها ناظر به طبیعت و حیات و مرگ زمین طبیعی بدانیم، تطبیق آیه بر ظهور حضرت مهدی(عج) به عنوان یکی از اهم موارد تطبیقی آن، نیازمند توضیح است: بی شک انسان دو گونه مرگ و زندگی دارد: ظاهری و طبیعی؛ باطنی و حقیقی. زندگی و مرگ ظاهری او از محدوده ورود به دنیا تا خروج از آن و از مباحث زیست شناختی است؛ اما زندگی و مرگ حقیقی انسان به تکامل عقلایی و ایمانی او وابسته است.در قرآن کریم همه هستی را تسبیحگوی ذات مقدس حق می خواند: َ إِنْ مِنْ شَیْ‏ءٍ إِلاَّ یُسَبِّحُ بِحَمْدِه [2]. پیداست که تسبیح، فعل فاعل مدرِک است، چون تسبیح کننده هم باید فعل خود را بشناسد و هم

 خدایی را که تسبیح می کند و هم حقیقت تسبیح را به میزان ظرفیت خود بفهمد و هم مجموعه صفات سلبی و نقص و عیوب را با تسبیح خود از خدای سبحان دور بداند و حق را از آن ها تنزیه کند و روشن است که این پایه از شناخت، هرگز بی شعور و ادراک به دست نمی آید، پس همه تسبیح کنندگان، یعنی زمین و زمان و عالم و آدم، بر پایه مراتب خویش از اندیشه و ادراک برخوردارند. بنا براین زمین غیر از حیات و مرگ طبیعی، زندگی و مرگی معنوی دارد و می توان یکی از مراتب مرگ معنوی زمین را دوران ستم زدگی و جهل و کفر و نفاق بشر در سطح بین المللی دانست و هنگامه ظهور و قیام نورانی آخرین ذخیره الهی را احیای معنوی و بهار حقیقی زمین نامید، که با رسیدنش طومار ستم و صحیفه ظلمت در هم می پیچد و نفس مسیحایی اش جهان خفته  در بستر کفر و شرک را بیدار و زمین لبریز از بیداد را از عدل و داد سرشار می سازد[3]. همچنانکه  نبی اعظم اسلام (ص) سیره و سنت حضرت را چنین معرفی می کند: « و یملأ الله قلوب امه  محمد(ص) غنی و یسمعهم عدله[4] :  یعنی مهدی موعود(عج) به امرو اراده الهی دلهای امت مسلمان را از بی نیازی پر می کند و گستره عدل آن حضرت (ع) به همگان می رسد.احیا و گسترش دادن از سویی و تقویت روح بی نیازی  در قلوب انسانها از سویی دیگر، دو رکن اساسی و شاخص مهم آرمانشهر مهدوی(عج) است که در این تحقیق به احیاگری در زمان ظهور حضرت می پردازیم. حکومتی که در سازو کار اجرایی اش جز عدل حاکم نیست و برنامه فرهنگی اش، تربیت قلوب استغنای روح بشر است ، همان گمشده انسان است که طریق سعادت را برایش پیمودنی می سازد و زندگی دنیا و آخرت او را آباد می کند. شهروندان این دولت کریمه از هر ستمی در امان اند؛ آنچنانکه در پرتو این عدالت دشمنی ها به دوستی، نزاع ها به صلح و کینه ها به محبت بدل می شود و میوه شیرین امنیت عمومی، محصول عدالت گستری حکومت مهدوی(عج) خواهد بود، عناصر محوری رسالت آخرین ذخیره الهی، همان عناصری است که در رسالت تمام انبیا بوده است که شامل دو عنوان اساسی: افروختن و پاسداشت سراج وحی؛ حراست از سلامت مصباح عقل و دیده بصیرت بشر است. عقل و و حی،چنان در هم تنیده اند که نه وحی بی عقل می تواند جامعه را به مقصد برساند و نه عقل بدون وحی. نه عقل کار وحی را می کند و نه وحی کار عقل را، چون عقلْ وحی درونی است و وحیْ عقل بیرونی؛ یکی ظاهر است و دیگری باطن؛ یکی چشم قلب بشر و اجتماع آدمیان است و دیگری چراغ روشنگر راه آنها و این هردو باید به کار گرفته شود تا کشتی بشر را به ساحل مقصود برساند[5]، از این جهت در این تحقیق ابتدا حیات واقعی انسان بیان می گردد و بعد به بیان هویت اسلامی و احیاء آن توسط حضرت پرداخته می شود و  ارتباط این دو مبحث مشخص می شودو در آخر بعد از فراهم آمدن زمینه های پذیراشدن  عدالت و امنیت  در عرصه های مختلف حکومت حضرت ولی عصر(عج)، حضرت به برقراری آنها در زمینه های مختلف می پردازند:

ذکر آن به نظر نگارنده لازم می باشد این است که هر چند کلاهبرداری نسبت به سایر جرائم به عنوان پدیده ای جدید از آن یاد می شود ، لکن در منابع فقهی اسلامی نیز دارای جایگاهی می باشد .

در آیه 39 سوره نساء می فرماید :

«یا ایها الذین آمنو لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم »

عبارت « لاتاکلو» شامل کلیه اموالی می شود که به ناحق و از طریق نامشروع بدست می آید . قطعاً اموالی که از طریق کلاهبرداری تحصیل میشود مشمول نهی خداوند متعال قرار گرفته .

حتی خداوند متعال مرتکبین آن را وعده عذاب می دهد بدین ترتیب معلوم می شود عمل مزبور تنها جنبه خصوصی ندارد بلکه نظر به اینکه به صراحت آیه شریفه فوق الذکر خداوند اهل ایمان را از این کار نهی فرموده و با توجه به اختلالی که در نظام اجتماعی و اقتصادی جامعه ایجاد می کند واجد جنبه عمومی بوده و حکومت اسلامی می تواند مرتکبین چنین اعمالی را بدون مراجعه و شکایت ، مالباختگان تعقیب و مجازات کند . در سنت نیز اکل مال غیر از طریق خدعه و فریب مورد توجه قرار گرفته و کسانی که از طریق نوشته های دروغین (وسائل الکاذبه ) اموال دیگران را میبرند قابل تعذیر هستند .

الف: ضرورت تحقیق:

با توجه به اهمیت جرم کلاهبرداری که یکی از جرائم علیه اموال می باشد، بر آن شدیم که این جرم را از جهت تمامی ارکان بررسی نموده و با حقوق عراق مقایسه نموده و یک رساله به نگارش درآید.

ب: اهداف تحقیق:

هدف از نگارش این رساله بررسی دقیق مباحث مربوط به جرم کلاهبرداری با حقوق کشور عراق به عنوان یک کشور اسلامی از لحاظ همخوانی داشتن با مبانی و پایه های حقوقی این کشور در حد امکان.

ج – بیان مسئله

موضوع تحقیق این رساله مقایسه جرم کلاهبرداری در حقوق ایران و عراق است . ابتدا با توسل به منابع معتبر خارجی که در آنها به توصیف و شرح بزه کلاهبرداری پرداخته ، آشنا گردیده و سپس در خصوص بزه مورد بحث ، قوانین و مقررات و رویه قضایی آن کشور با قوانین و رویه قضایی ایران مورد تطبیق و مقایسه قرار می گیرد و در این خصوص مسائل ذیل قابل طرح است :

اولاً نوع رفتار فیزیکی در بزه کلاهبرداری در حقوق دو کشور ایران و عراق فعل است یا ترک فعل ؟

ثانیاً نوع (مصادیق ) توسل به وسایل متقلبانه در کلاهبرداری ساده و مشدده در حقوق دو کشور تمثیلی است یا حصری ؟

ثالثاً . آیا اغفال و فریب و رجوع کلاهبرداری صرفاً در مورد انسان مصداق دارد یا شامل اشیاء هم می شود ؟

د- ارائه فرضیه

فرضیه اول : در جرم کلاهبرداری رفتار فیزیکی در حقوق دو کشور به صورت فعل مثبت می باشد .

فرضیه دوم : مصادیق توسل به وسایل متقلبانه در کلاهبرداری ساده در حقوق ایران به صورت تمثیلی است در حالی که در حقوق عراق به صورت حصری است اما در کلاهبرداری مشدده هم در حقوق ایران و هم عراق به صورت حصری است .

فرضیه سوم : اغفال و فریب در بزه کلاهبرداری صرفاً در مورد انسان مصداق دارد و شامل اشیاء نمی شود .

و: روش تحقیق:

برای نگارش از  روش کتابخانه ای استفاده گردیده است و از کتب معتبر اساتید داخلی و برخی از کتب نویسندگان خارجی بهره برداری گردیده است.

ی: سازماندهی تحقیق:

این تحقیق دارای دو فصل می باشد؛ در فصل نخست به بررسی مفاهیم پیشینه و درآمدی بر ارکان کلاهبرداری است. که این فصل مشتمل بر واژه شناسی و تفکیک جرم کلاهبرداری از جرائم مشابه و بررسی ارکان بزه کلاهبرداری در حقوق ایران و عراق می باشد.

در فصل دوم به بررسی ضمانت اجراهای کیفری بزه کلاهبرداری می پردازیم؛ مانند اقسام مجازات ها عوامل مشدده مجازات، عوامل ارتفاقی مجازات می پردازیم.

[1] -حسین میر محمد صادقی ، جرائم علیه اموال و مالکیت ، نشر میزان ، تهران، 1380، ص 34-33

:

شیخیه به گروهی از شیعیان امامیه گویند که در پاره‌ای اعتقادات از نظرات شیخ احمد احسایی پیروی کرده و به واسطه شرایط اجتماعی دوران آغاز این نظریات و مخالفت‌ها و نفی و اثبات علماء، به صورت فرقه‌ای در میان شیعیان اثنی عشری در آمدند. این گروه را به واسطه انتساب به مؤسس و نظریه پرداز آن، شیخ احمد احسایی (رجب 1166ـ ذیقعده 1241) که در اصطلاح شیخیه او را شیخ جلیل می‌نامند[1] به نام «شیخیه» نامیده و بدین نام معروف گردیده‌اند.[2] اگرچه در ابتدا و در زمان خود شیخ احمد، چنین تقسیم و جدایی میان شیعیان نبود ولی به تدریج با شکل گرفتن گفتمان خاص و تقریر نظرات شیخ احمد، توسط شاگردان و پیروان وی، رفته رفته گروهی که معتقد به افکار و نظریات شیخ احمد بودند، به صورت فرقه‌ای خاص و جدا از سایر شیعیان شناخته شده و عنوان «شیخیه» به آن گروه اطلاق گردید که به این جدایی و نام گذاری در آثار سید کاظم رشتی اشاره شده است و در دلیل المتحیرین گفته است «علت نامیدن ایشان به شیخیه

 پیروی از شیخ احمد است[3]». در مقابل، به سایر شیعیان بالاسری می‌گفتند و این نام از آنجا نشأت گرفته بود که شیعه نماز خواندن در بالاسر قبور مطهر معصومینb را جایز می‌شمارد در حالی که پیروان شیخ احمد آنرا حرام می‌دانند و لازم می‌دانند نمازگزار در پشت سر قبر، به گونه‌ای که قبر مطهر را در پیش رو دارد، نماز بخواند و اقامه نماز در بالای سر قبور مطهر معصومینb را حرام می‌دانند.

البته این اختلاف یکی از موارد فرعی اختلاف بین علماء شیعه و پیروان شیخ احمد احسایی بود که در ادامه اجمالاً به ذکر این موارد خلاف و عقاید خاص ایشان، اشاره خواهیم نمود. اما برای بررسی اینکه چرا و چگونه این جدایی در میان شیعیان رخ داد و مسائلی که تنها می‌توانست در حد یک اختلاف تئوری و نظریه‌ی علمی در میان علمای شیعه باشد و چون سایر اختلافات نظری در حوزه‌های علمیه مورد بحث قرار گیرد، منشاء پیدایش فرقه‌ای در میان شیعه گردیده و موجبات درگیری و نزاع‌های اجتماعی طی سالیان متمادی را فراهم آورد، مسأله‌ایست که در بررسی سیر تاریخی و روند شکل‌گیری این فرقه و نیز دقت در شرایط زمانی و اجتماعی خاص تکوین این فرقه روشن خواهد شد که ارتباط مستقیم با موضوع بحث ما در این رساله ندارد و لذا تنها در این فصل اشاره ای به آن خواهیم نمود.

1. مشکور، دکتر محمد جواد، فرهنگ فرق اسلامی، ص 266

1. محمد کریم خان کرمانی، هدایه الطالبین، ص 85

1. سید کاظم رشتی، دلیل المتحیرین، ص 13

:

1- بیان مسأله

ماده 19 اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می­دارد: «هر کس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار در اخذ و انتشار آن با تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد.

ماده 18 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی می­گوید:

«هر کس حق آزادی فکر و جدال و مذاهب یا معتقدات به انتخاب خود و همچنین آزادی ابراز مذهب یا معتقدات خود به طور علنی یا در خفا در عبادات و اجرای آداب و اعمال و تعلیمات مذهبی می­باشد…»

در ماده 19 اعلامیه و 18 میثاق بین المللی به دو مسأله اشاره شد در اولی آزادی بیان به طور کلی و دیگری آزادی بیان در مسائل مذهبی و دینی.

این دو مسأله قرن­ها پیش از تدوین این دو سند بین المللی در دستورات مذهبی اسلام نیز به وضوح دیده می­شد شاید آزادی بیان و عقیده برای یک فرد اروپایی که سالها گرفتار جهل و خرافات قرون وسطی بود امر جدید و نوینی بوده ا ما برای یک فرد مسلمان با تاکیداتی

 که این مذهب نموده نمی­تواند امری تازه باشد.

با اینکه اسلام در تاکید بر حقوق بشر از مکاتب غربی پیش قدم بوده اما تفاوت­هایی عمده میان مصادیق و اسلوب حقوق بشر در اسلام و اعلامیه جهانی حقوق بشروجود دارد. این تفاوتهای غالب واقع در قالب تضاد است که بسیار مشهود و واضح است به طوری که بسیاری از حقوقدانان معتقد به نوعی از حقوق بشر به نام «حقوق بشر اسلامی» می­باشند. بیان این تضادهای میان حقوق بشر در اعلامیه جهانی و متون اسلامی و راه حل رفع این تضادها با استفاده از ابزارهای فقهی مثل احکام ثانویه اسلامی مسأله اصلی و بنیادین این تحقیق می­باشد.

2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

آزادی بیان از بنیادی­ترین حقوقی است که یک انسان می­تواند داشته باشد این حق که در قرون اخیر مورد تاکید اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق و سایر اسناد بین المللی و علمای حقوق و اندیشمندان قرار گرفته قرن­ها پیش مورد تاکید ادیان الهی به خصوص اسلام بوده است به طوری که در دهه اولیه اسلامی که مقارن با حکومت پیامبر (ص) و خلفای راشدین بود. این حق به طور کامل اجرا می­شده و افراد جامعه در بیان عقاید خود آزادی کامل اما در چارچوبی مشخص بنام شرع داشته­اند. به عنوان نمونه حضرت علی (ع) امام اول شیعیان و خلیفه چهارم اهل سنت و جماعت در برخورد با اهل یعنی (خوارج) مادامی که آنها تنها بیان و نشر عقیده می­نمودند با آنها برخورد نداشتند و حتی حقوق و سهمیه آنها را از بین المال پرداخت می­فرمودند و زمانی که حضرت به پیکار با آنان پرداختند که آنها اقدام به تفکیر و کشتار مسلمین و بیگانگان می­نمودند. اهمیت و ضرورت این تحقیق در این است که ضمن بیان و بررسی حق آزادی بیان در اعلامیه جهانی و فقه اسلام و کلام معصومین علیهم السلام به بررسی و ذکر تضاد و یا تعارضات میان این حق در اعلامیه و فقه اسلامی با رویکرد تحلیلی می­پردازد.

3- مرور ادبیات و سوابق مربوطه

بررسی حق آزادی بیان در اعلامیه جهانی حقوق بشر و اسلام در بسیاری از کتب محققان حقوقی و فقها دیده شده از جمله در کتبی چون:

– آزادی­های عمومی و حقوق بشر، مولف دکتر منوچهر طباطبائی موتمنی- سیری در جقوق بشر، مولف جهانبخش امیری -حقوق بشر، مولف دکتر حسین شریفی طراز کوهی و نظام بین الملل حقوق بشر، مولف حسین مهرپور که در این کتب به بیان و توضیح مصادیق مطرح در زمینه حقوق بشر در اعلامیه جهانی و میثاق پرداخته شده است که یکی از آنها آزادی بیان و عقیده می­باشد. مضافاً در کتاب های، حقوق بشر در اسناد بین المللی و موضع جمهوری اسلامی ایران، مولف دکتر حسین مهرپور و حقوق بشر در راه کارهای اجرای آن، مولف حسین مهرپور در خصوص اسناد و معاهدات بین المللی حقوق بشر و عکس العمل ایران در خصوص آنها و عدم اجرای آن توسط دولت ایران به دلیل مغایرت با معتقدات اسلامی و راه کار اجرای این مقررات بین المللی به طوری که به معتقدات دینی لطمه وارد نیاید توضیحاتی داده شده است. همچنین در آثاری چون فرهنگ حقوق بشر، مولف دکتر حسین فرهنگ – فلسفه حقوق بشر، مولف آیت ا.. جوادی آملی – اسلام و حقوق بشر، مولف دکتر زین العابدین قربانی و حقوق بشر در اسلام، مولف عسکر حقوقی در این 4 کتاب به بیان مسأله فلسفه حقوق بشر در اسلام و دلیل تاکید اسلام بر رعایت حقوق انسانها و فرهنگ سازی اسلامی در زمینه حقوق بشر توضیحاتی داده شده است و نظر اسلام را در خصوص برخی مصادیق حقوق بشر بیان داشته است. مثل قضیه آزادی بیان و اعتقاد مذهبی.

4- جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:

شاید در آثار زیادی به مباحث حقوق بشر و آزادی بیان پرداخته شده اما این در قالبی جامع و یک اثر منحصر به موضوع آزادی بیان امری جدید و دارای نوآوری می­باشد.

5- اهداف مشخص تحقیق

بررسی آزادی بیان در اعلامیه جهانی حقوق بشر و متون و فقه اسلامی و شیعی،  بیان تعارضات در زمینه آزادی بیان در اعلامیه جهانی و فقه اسلامی و حل اینگونه تعارضات با الهام از فقه اسلامی و کلام بزرگان دین و استفاده از ابزار احکام ثانویه از اهداف مشخص این تحقیق می باشد.

6- در صورت داشتن هدف کاربردی، نام بهره وران

این تحقیق می­تواند مورد استفاده دانشجویان و طلاب محترم، محققان و علاقه مندان قرار گیرد.

7- سئوالات تحقیق:

سؤال اصلی: چه تضادی میان آزادی بیان در اعلامیه جهانی و متون اسلامی وجود دارد؟

سؤال فرعی: چگونه و تحت چه شرایطی می­توان تضادهای میان اعلامیه جهانی حقوق بشر و متون اسلامی را رفع نمود؟