• بزرگترین مشکل اکثر افراد با بانکداری اینترنتی اعتماد است. استفاده از عکس های دوستانه افراد در تبلیغات بانکی و شعارهایی که به مشتریان یادآوری کند که هنگامی که به بانک احتیاج دارند، بانک در خدمت آنهاست، کمک زیادی به جلب اعتماد افراد می نماید.
• حفظ امنیت و حریم خصوصی افراد یکی از مهمترین عوامل مؤثر بر میزان استفاده مشتریان از خدمات بانکداری اینترنتی است. لذا بانک ها باید تدابیری را در جهت تأمین امنیت و محرمانه ماندن خدمات بانکداری اینترنتی اتخاذ نمایند.
• القای مسئولیت پذیری بانک در قبال ارائه خدمات بانکداری الکترونیکی، از طریق:
• مشتریان در صورت بروز مشکل، بتوانند تماس تلفنی مستقیم با بانک مربوطه داشته باشند.
• اطلاعات مناسب برای رفع مشکل را به مشتری ارائه دهند.

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

 

 

• سریعاً در جهت رفع مسائل احتمالی که در آینده پیش خواهد آمد، اقدام کنند.
• در دسترس بودن خدمات و طراحی سیستم هایی که بکارگیری آن ها آسان بوده، برای مشتریان مفید بوده و استفاده از آن ها مزایایی به همراه داشته باشد.
• ارائه آموزشهای لازم به دو گروه
• کسانی که خدمات خود را از طریق سیستم الکترونیکی ارائه نمایند (کارکنان بانک)
• کسانی که از این سیستم استفاده و در واقع کاربران آن هستند (مشتریان بانک)
• ترویج فرهنگ مناسب استفاده از ابزارها و خدمات با بهره گرفتن از رسانه های همگانی و تابلوهای تبلیغاتی.
• تدوین قوانین و دستورالعملهای اجرایی شفاف در جهت حمایت دولت از خدمات بانکداری الکترونیک.
• بهتر است بانک ها در هنگام گزینش نیرو، به شایستگی و تجربه افراد در زمینه بکارگیری فن آوری های نوین بانکداری و نحوه برخورد آن ها با مشتری اهمیت بدهند.

 

پیشنهادات برای پژوهشگران آتی

این بخش از پایان نامه برای آگاهی از موضوع های بالقوه مناسب و صرف وقت بیشتر و مطالعه عمیق تر و تحلیلی تر درباره موضوع های آتی مطرح ارائه می گردد. زیرا هر تحقیقی هر چند که به صورت جامع، قادر نیست به همه ابعاد موضوع نگریسته و از جنبه های مختلف به آن بپردازد. بنابراین پیشنهادهایی به شرح ذیل برای انجام تحقیقات بعدی برا ی پژوهشگران آتی ارائه می گردد:

• پیشنهاد می شود با توجه به تأیید فرضیه های تحقیق، در صورت امکان پژوهشی در سطح وسیع تر و با نمونه های بزرگتر انجام گرفته و نتایج حاصل با نتایج بدست آمده از این پژوهش مقایسه گردد.
• پیشنهاد می شود تحقیقی با همین عنوان در سایر شعب بانک ملی یا سایر بانک ها صورت گیرد و نتایج بدست آمده با نتایج این پژوهش مقایسه شود.
• پیشنهاد می شود در بررسی تأثیر بازاریابی بر سیستم نوین بانکداری در شعب بانک ملی شهر خرم آباد از روش های کیفی در پژوهش استفاده گردد.

موانع و محدودیت های پژوهش

هر پژوهشی همواره با مشکلات و محدودیت هایی روبرو می شود و از محدودیت های این پژوهش می توان عوامل زیر را ذکر کرد:

• از جمله موانع و محدودیت های پژوهش حاضر عدم امکان اجرای پژوهش در سطح وسیع تر می باشد.
• با توجه به اینکه تمامی اعضای نمونه به صورت تصادفی انتخاب می شوند، شاید نمونه ی انتخابی دربرگیرنده نظرات تمامی افراد جامعه نباشد و نتایج را تا حدودی مغایر با آنچه که در حقیقت وجود دارد، نشان دهد.
• عدم آشنایی برخی از افراد جامعه مورد بررسی با برخی از مفاهیم ارائه شده در پرسشنامه را نیز می توان به عنوان یکی از محدودیت های این تحقیق ذکر نمود.
• یکی دیگر از محدودیت ها، محدودیت زمانی تحقیق می باشد، زیرا دانشجو موظف است که بر طبق قوانین آموزش دانشگاه در خصوص سنوات تحصیلی رفتار نماید. محدویت زمانی مانع پرداختن عمیق به همه علل و پیشینه مربوط به آن ها می باشد.

مـنابع و مآخذ

 

منابع فارسی

آذر، عادل؛ مؤمنی، منصور. (۱۳۷۸). آمار و کاربرد آن در مدیریت. جلد دوم، تهران: انتشارات سمت.
اسماعیل پور، حسن .(۱۳۸۳). مدیریت بازاریابی بین الملل. تهران: انتشارات نگاه دانش.
بازرگان، عباس؛ سرمد، زهره ؛ حجازی، الهه.(۱۳۸۷). روش های تحقیق در علوم رفتاری. تهران: انتشارات آگاه.
پیرز، دان .(۱۳۸۱). بازاریابی تک به تک. ترجمه علی عیاری؛ چاپ اول؛ تهران: انتشارات فرا.
خاکی، غلامرضا .(۱۳۷۹). روش تحقیق در مدیریت. تهران: مرکز انتشارات علمی دانشگاه آزاد اسلامی.
دعایی، حبیب اله؛ حسینی نژاد، زهرا .(۱۳۸۷). نقش راهکار آمیخته بازاریابی در عملکرد صادراتی بنگاه ها (با تاکید بر آمیخته محصول). بررسی های بازرگانی; ۶ (۳۲):۳۱-۴۲٫
رفیع پور، فرامرز .(۱۳۷۸). تکنیک های خاص تحقیق در علوم اجتماعی. چاپ چهارم، تهران: سهامی انتشار.
سالار، جمشید .(۱۳۸۵). رابطه آمیخته بازاریابی و رفتار مصرف کننده. ماهنامه تدبیر، پایگاه مقالات مدیریت، ۱۷ (۱۷۶).
سقطچی، مریم .(۱۳۸۵). بانکداری الکترونیک و سیر تحول آن. ماهنامه تدبیر، ۱، ۶۲-۸۰.
سکاران، اوما.(۱۳۸۴). روش های تحقیق در مدیریت. ترجمه محمد صائبی و محمود شیرازی، تهران: انتشارات مرکز آموزش مدیریت دولتی.
غفاری آشتیانی، پ؛ عبدالوند، .م.(۱۳۸۸). ارائه الگویی برای ارزیابی عوامل موثر بر تبلیغات شفاهی مثبت در بازار خدمات (مطالعه موردی: بانکهای شهرستان اراک). نشریه پژوهشهای مدیریت، ۸۱ ، ۵۲-۷۱.
فتحیان، محمد؛ گلچین پور، مونا. (۱۳۸۶). راهکارهای چابکی در سازمانهای تولیدی. ماهنامه تدبیر، ۱۷(۱۷۵)، ۲۲-۲۹٫
قاسمی، حمید. (۱۳۸۳). بازاریابی در اسکواش. پایان نامه دوره کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد اسلامی واحد کرج.
قلی پور سلیمانی، علی .(۱۳۸۷). اولویت بندی عوامل مؤثر در آمیخته بازاریابی صنعت هتل داری به روش AHP. دوماهنامه بررسی های بازرگانی، ۲۱۷، ۳۴-۴۲.
کشتکار، مریم .(۱۳۸۶). بررسی رابطه بین بازارگرایی و عملکرد بانک های تجاری ایران …. بسترهای نرم افزاری تجارت و بانکداری الکترونیک. تهران: مؤسسه مطالعات بهره وری و منابع انسانی.
کهزادی، نوروز .(۱۳۸۲). بانکداری الکترونیک، پیش نیازها، محدودیتها و روش پیاده سازی آن در ایران. پیک توسعه، ۲۷، ۹-۲۱.
کهزادی، نوروز؛ دهقان دهنوی، محمد علی.(۱۳۸۵). سیاستهای حمایت از بنگاه های کوچک و متوسط در راستای ایجاد اشتغال. شانزدهمین کنفرانس سالانه سیاستهای پولی و ارزی، پژوهشکده پولی و بانکی، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران.
مارشال، کاترین؛ وراس من، گرچن ب .(۱۳۷۷). روش تحقیق کیفی. ترجمه: علی پارساییان و سید محمد اعرابی. تهران: دفتر پژوهش های فرهنگی.
موسوی، فریبرز؛ رضاییان، صدیقه .(۱۳۸۵). نقش مدیریت ارتباط الکترونیکی با مشتری (e-CRM) در گردشگری (tourism) ایران.، ۱۰۵ – ۱۲۶٫
مهریار، محمد؛ اکبرپور شیرازی، محسن .(۱۳۸۶). تعیین اعتبار قابل اتکای مشتریان بانک جهت سرمایه گذاری های بلند مدت به کمک سیستم تصمیم یار متکی بر داده کاوی و عامل های هوشمند. چهارمین همایش ملی تجارت الکترونیک، تهران: وزارت بازرگانی، معاونت برنامه ریزی و اموراقتصادی.
میرحسینی، حسین؛ عزیزی، شهریار .(۱۳۸۳). تاثیر اینترنت بر آمیخته بازاریابی. مجله مدیریت دانشگاه امام صادق (ع).
ونوس، داور ؛ روستا، احمد؛ ابراهیمی، عبدالحمید. (۱۳۸۷). مدیریت بازاریابی. تهران: سمت.

جنگ پرداخته و نشان داده ایم هرچندجاسوسی می تواند عناصری از حیله ی نا مشروع
را با خود داشته باشد ، ولی صراحتا بنابر پروتکل اول ، از مبحث حیله و خیانت در
جنگ مجزا شده و تابع قواعد مخصوص به خود دانسته شد . از این رو جاسوس را نمی
توان ناقض حقوق بین الملل قلمداد کرد ،هرچند در صورت دستگیری ممکن است
قوانین داخلی کشورها ،مجازات شدیدی را در مقابل چنین اعمالی ، اعمال نماید.

در بررسی ممنوعیت خیانت در مبارزه با تروریسم ، چه در قالب مخاصمه بین المللی
و چه در مقام مخاصمه غیر بین المللی باید از آسیب خائنانه به افراد اجتناب کرد .
هرچند قاعده ممنوعیت خیانت در پروتکل دوم الحاقی ۱۹۷۷ حذف شده است ، اما فلسفه
قاعده حاکی از اعمال آن در مخاصمات غیر بین المللی نیز می باشد.
در ادامه ، مطالعه قواعد حاکم بر جنگ های دریایی نشان داده است این نوع مخاصمات
ماهیتا از جنگ زمینی متفاوت بوده و هدف متفاوتی را نیز دنبال می کنند بنابراین از
گذشته تابع قواعد خاص خود بوده اند اما با این وجود قاعده منع خیانت به این مخاصمات
نیز تسری دارد هر چند پروتکل صریحا اذعان دارد بر قواعد به رسمیت شناخته شده
حقوق بین الملل در خصوص استفاده از پرچم در مخاصمات دریایی تاثیری ندارد.
خیانت جنگی ازاقدامات ناجوانمردانه ایست، که به شدت اصل شرافت سربازان در میدان
مخاصمه و لزوم حسن نیت در روابط صلح آمیز و قهرآمیز بین المللی رانقض می کند و علاوه
بر آن با کمرنگ کردن تفکیک میان اهداف مورد حمایت و اهداف نظامی حقوق
بشردوستانه راتضعیف کرده باعلت غایی اعطای حمایت های بشردوستانه مغایر است و فلسفه علائم مورد حمایت بین المللی را پوچ می سازد ،امکان
ایجاد حملات کور را افزایش داده و غیر نظامیان و اشخاص مورد حمایت را با خطرات
جدی مواجه می سازد .
از این رو حقوق بشردوستانه جهت مقابله با آن ضمانت اجرا ی محکمی را پیش بینی
کرده است و علاوه برآنکه کشتن و جراحت خائنانه افراد نقض فاحش پروتکل اول
دانسته شد ،اساسنامهICC نیز آن را جنایت بین المللی تلقی کرده است.
البته محدود کردن دامنه نقض فاحش و جنایت جنگی به کشتن و جراحت خائنانه افراد
دشمن اعمال خائنانه گسترده ای را فاقد ضمانت اجرای کیفری بین المللی رها می سازد .
هرچند فقدان ضمانت اجرایی کیفری مانع از طرح دعاوی غیر کیفری و جبران خسارت
قربانیان نیست و در هر صورت علاوه بر امکان مسئولیت مدنی مرتکب ، مسئولیت بین
المللی دولت خاطی در مقابل نقض فاحش و غیر فاحش قواعد حقوق بشر دوستانه به
قوت خود باقی است.
با این وجود،انتظار می رود جامعه بین المللی با تسری ممنوعیت خیانت و افزایش دامنه
آن به تمامی اعمال خائنانه چه علیه پرسنل و چه اموال نظامی دشمن ، و پیش بینی
ضمانت اجرای کیفری برای آنها، موضع شدید خود را علیه این اقدامات اعلام دارد.
به ویژه با توجه به عدم درج قاعده منع خیانت در پروتکل دوم۱۹۷۷ ، و از آنجا که
امروز بیشتر مخاصماتی که جهان درگیر آن است ، مخاصمات غیر بین المللی است
،نیاز عنایت خاص جامعه بین المللی به این حوزه بیشتر احساس می شود ، چرا که به
طور فزاینده ای شاهد استفاده از تاکتیک های خائنانه در مخاصمات غیربین المللی هستیم
،که شانس اجرای حقوق بشردوستانه را تقلیل و اهداف مورد حمایت را در خطر حمله
قرار می دهد.
فهرست منابع
الف- منابع فارسی
۱-حلمی،نصرالاه،مسئولیت بین المللی دولت و حمایت سیاسی،میزان ،تهران،۱۳۸۷
۲-راجرز،آنتونی پ.و ،قواعد کاربردی حقوق مخاصمات مسلحانه ،ترجمه کمیته ملی حقوق بشر دوستانه،امیرکبیر،تهران،۱۳۸۲
۳-روسو،شارل،حقوق مخاصمات مسلحانه،ترجمه،سید علی هنجنی،دفتر خدمات حقوق بین الملل،تهران ،۱۳۶۹

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

نظریه لومان

لومان کارکرد اعتماد را در درون نظام اجتماعی مورد بررسی قرار می دهد و با کارکرد قانون در جامعه مقایسه می کند. به اعتقاد او کارکرد اعتماد در نظام اجتماعی این است که عدم تعیین اجتماعی را کاهش و بدین ترتیب قابلیت پیش بینی رفتارها را افزایش می دهد. اعتماد در واقع یک نوع مکانیسم اجتماعی است که در آن انتظارات ، اعمال و رفتار افراد تنظیم و هدایت می شود. از طرف دیگر او معتقد است هر چند که اعتماد انتظارات افراد را تنظیم می کند و اعمال و رفتارشان را هدایت می شود با وجود این به این نکته نیز باید توجه کرد که احتمال تخطی از آن وجود دارد به این معنا که همیشه فردی که مورد اعتماد قرار می گیرد مطابق پیش بینی های فرد اعتماد کننده عمل نمی کند یا ممکن است عمل نکنند. ایشان معتقدند که قانون و اعمال قدرت مشروع از جمله ابزار هایی هستند که می توانند خطر ذاتی در اعتماد را کاهش دهند. در واقع قانون از طریق تقویت همکاری، خطر ذاتی در اعتماد را کاهش می دهد.

 

نظریه گیدنز

گیدنز معتقد است که منابع اصلی اعتماد در جوامع سنتی اهمیت خود را در جوامع مدرن صنعتی از دست داده اند که در ارتباط با نقش سنت، گیدنز معتقد است که در جهان مدرن پیشرفت علم و جهانی شدن اندیشه، باعث شکل گیری خصلت انتقادی و نو گرایانه شیوه نگرش شده است. یعنی شیوه ­های زندگی در جوامع امروزی پیش از پیش مستلزم داشتن یک اساس عقلانی است. گیدنز مطرح می کند که نظام های انتزاعی جانشین نظام های خویشاوندی، اجتماع محلی و سنتی شده است. اعتماد به نظام های انتزاعی مهمترین بخش نظریات گیدنز است و بیانگر اعتماد افراد به اصول غیر شخصی می باشد و با پیشرفت علمی و تکنولوژی سبز فایل در ارتباط است و نشان دهنده رابطه عقلی انسان ها با این دسته از امور و افرادی است که در این زمینه فعالیت می کنند.گیدنز معتقد است که در جوامع تحت تسلط نظام های انتزاعی و فاصله گیری زمانی، مکانی، اعتماد بسیار مهم است، نیاز به اعتماد با این فاصله گیری ارتباط دارد. دیگر    نیازی نداریم به کسانی اعتماد کنیم که پیوسته در معرض دیدمان هستند و فعالیت هایشان را مستقیمأ   می توان بازنگری کرد، اعتماد هنگامی ضروری می­ شود که در نتیجه فاصله گیری روز افزون زمانی و مکانی دیگر اعتماد کاملی از پدیده های اجتماعی نداشته باشیم، بر خلاف جوامع سنتی در جوامع صنعتی و پیشرفته اعتماد به علائم و نشانه ها و همچنین اعتماد به دانش تخصصی ایجاد می­گردد و پدیده انتزاعی بخشی اتفاق می­افتد. امروزه مردم به دنبال علائم و نشانه ها هستند، به مارک ها توجه می کنند، در حالی که  نمی­دانند وسایل و ابزارها را چه کسی و یا چه کسانی ساخته اند، کجا ساخته­اند، در واقع محلیت از بین رفته است و این امر حالت انتزاعی پیدا کرده اند و اعتماد به انتزاعیات تقویت شده است.

گیدنز در این ارتباط به پول و نقش آن در جهان مدرن اشاره می­ کند و معتقد است که پول به خودی خود هیچ هستی ذاتی ندارد اعتبار پول از خود پول نیست بلکه ناشی از اعتماد مردم به یک امر انتزاعی است، اعتماد به یک سری مجردات، نمادها و سنبل هاست و این امر در جهان مدرن موجب بسیاری از امور و مبادلات شده است. گیدنز در پایان مسئول چنین روندی را علم و دانش می داند، به اعتقاد او پیشرفت علمی و تکنولوژیک و ایمان مردم به این پیشرفت ها مسئولیت اصلی در این زمینه را بر عهده دارند و علاوه بر آن در تقویت این ایمان نمی توان نقش نهاد هایی چون آموزش و پرورش، وسایل ارتباط جمعی را نادیده گرفت. اعتماد و مفاهیم ملازم با آن را باید به گونه دیگری مفهوم بندی کرد. ده عنصر دخیل در تعریف اعتماد همراه با یک دسته ملاحضات دیگر عبارت از:

– اعتماد به غیبت در مکان و زمان ارتباط دارد، زیرا ما چه نیاز به اعتماد به کسی داریم که فعالیت هایش پیوسته در معرض دیدن و فراگردهای فکری مربوط به او شفاف اند یا چه نیاز به اعتماد به نظامی است که عملکردهایش کاملا شناخته شده و فهمیده شده اند؟

– اعتماد اساساً نه به مخاطره بلکه به احتمال وابسته است. اعتماد همیشه بر اعتماد پذیری در برابر پیامد های محتمل دلالت می کند چه این پیامد ها به کنش های افراد ارتباط داشته باشد یا به عملکرد نظام مربوط می باشد در مورد اعتماد به عوامل انسانی، فرض اعتماد پذیری نسبت دادن صداقت یا عشق به فرد مورد اعتماد است و برای همین است که اعتماد به اشخاص برای فردی که اعتماد می­ کند عواقب روانشناختی دارد زیرا احتمال دارد که از این اعتماد لطمه اخلاقی ببیند .

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

 

– اعتماد همان ایمان به اعتماد پذیری یک شخص یا نظام نیست بلکه چیزی است که از ایمان سرچشمه می­گیرد. اعتماد به درستی، همان پیوند میان ایمان و اطمینان است. هر گونه اعتماد، به یک معنا اعتماد کورکورانه است .

– اعتماد می تواند مربوط به شانه های نمادین یا تخصصی باشد، اما این نوع اعتماد نیز مبتنی بر ایمان به درستی اصولی است که شخص از آن بی خبر است و نه مبتنی بر ایمان به اصالت اخلاقی دیگران. البته اعتماد به اشخاص همیشه تا اندازه ای به اعتماد به نظام ربط دارد. اما این اعتماد به کارکرد شایسته این نظام ها مربوط است و نه به عملکرد واقعیشان(عباس زاده،۱۳۸۲).

[۱]- Luhmann

رابطه هوش اخلاقی با تعهد سازمانی و اعتماد سازمانی در بین کارکنان دانشگاه آزاد اسلامی واحد مرودشت

در دادسرا حضور متهم برای تفهیم اتهام و دفاع از خودش ضروری است اما عدم حضور او مانع از تعقیب و انجام تحقیقات نیست و بازپرس یا دادیار موظفند با رعایت اصل بی طرفی دلایل له یا علیه او را جمع آوری و نسبت به او تصمیم نهایی بگیرندکه آرای غیابی نامیده میشود که در این مقاله به آن و نحوه اعتراض به آرای عیابی می پردازیم .

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

فصل اول دادرسی غیابی درامور کیفری

۱-۱- حکم حضوری و غیابی

در قضاوت اصل شنیدن اظهارات طرفین و سپس صدور حکم می باشد . حضور طرفین در جلسه دادگاه و استماع اظهارات شفاهی آنان و حتی بحث و مناظره اصحاب دعوا ، به قاضی برای کشف حقیقت و رسیدن به واقع کمک شایانی مىکند . از این رو ، تا آنجا که مقدور باشد  باید بر اصل مذکور پافشاری شود . اما در بسیاری از موارد اطلاق این اصل موجب تعطیل شدن خود قضاوت می شود. یعنی اگر ما معتقد باشیم که باید به دقت اظهارات و صحبتهای طرفین را بشنویم و سپس رای صادر کنیم ؛ نتیجه آن این می شود که اگر خوانده نخواست به دادگاه بیاید ، قاضی دادگاه نتواند حتی با شنیدن اظهارات خواهان حکم صادر کند . بنابراین اصل شنیدن اظهارات طرفین اصلی مطلق نیست[۱] ، و جاهایی که قانونگذار و شرع مقدس تجویز کرده است ، مشروط بر اینکه خوانده برای رسیدگی دعوت شده باشد ، دادگاه باید بتواند فصل خصومت کند .

به موضوع حکم حضوری و غیابی اختصاص یافته است . به موجب ماده ۳۰۳ این قانون ، حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد .

 

همانطور که ملاحظه مىشود ، در ماده ۳۰۳  از کلمه حکم استفاده شده است . زیرا فقط حکم دادگاه میتواند غیابی باشد و هیچ قراری وصف غیابی پیدا نمیکند . بنابر این قرار دادگاه همیشه حضوری است . علت این امر به خاطر آن است که غیابی بودن حکم همیشه بستگی به وضعیت خوانده دارد و نسبت به خواهان همیشه حضوری است ، در حالی که قرارها معمولاً علیه خواهان صادر میشوند . لذا وضعیت خوانده در نوع آن تاثیری ندارد .

الف – ملاکهای غیابی بودن حکم  : به موجب ماده ۳۰۳ ق . آ . د . م . ، در صورت جمع بودن سه شرط ، حکم دادگاه غیابی خواهد بود:

 

اولاً ؛ خوانده در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد .

 

ثانیاً ؛ خوانده به هیچ وجه دفاع کتبی نکرده باشد .

 

ثالثاً ، اخطاریه دادگاه به خوانده بطور واقعی ابلاغ نشده باشد .

بنابراین ، در صورت حضور خوانده در یکی از جلسات دادگاه یا ارسال حتی یک لایحه یا در صورت واقعی بودن ابلاغ ، حتی اگر خوانده در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد و لایحه هم نفرستاده باشد ، موجب حضوری بودن حکم خواهد شد . با توجه به این شرایط ،  قاضی پرونده در زمان صدور رای باید توجه کند در صورت جمع بودن هر سه شرط حکم غیابی صادر کند . در صورت وقوع اشتباه از سوی قاضی دادگاه ، خواهان باید این نکته را به دادگاه یادآوری کند تا با اعتراض خوانده به عنوان واخواهی موجب اطاله دادرسی فراهم نشود و در زمان اجرای حکم با مشکل مواجه نگردد .

در یک مورد ، ابلاغ واقعی اخطاریه مانع اعتراض به رأی نخواهد بود ، بلکه عدم حضور خوانده در هیچ یک از مراحل دادرسی و عدم ارسال لایحه دفاعیه یا اعتراضیه ، سبب میشود که محکوم علیه حق داشته باشد نسبت به رأی صادره در همان دادگاه  اعتراض نماید . این مورد در ماده ۳۶۴ ق . آ . د . پیش بینی شده و مربوط به دادگاه تجدید نظر است . به موجب این ماده ،  در مواردی که رای دادگاه تجدید نظر مبنی بر محکومیت خوانده باشد و خوانده یا وکیل او در هیچیک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعتراضیه ای هم نداده باشند رای دادگاه تجدید نظر ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم علیه یا وکیل او قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می باشد ، رای صادره قطعی است .

نکته: مطابق ماده ۳۰۳ ق . آ. د . م . ، یکی از شرایط غیابی بودن حکم آن است که خوانده بطور کتبی دفاع نکرده باشد . حال سوال این است که آیا دادن لوایحی مثل اعلام نشانی ، اعلام بیماری و ارائه تصدیق پزشک ، معرفی وکیل ، دخالت وکیل جهت مطالعه پرونده و اقداماتی از این قبیل به معنای دفاع کتبی و موجب حضوری تلقی شدن حکم هست یا خیر ؟ در پاسخ به این سوال میگوییم اگر چه اقدامات مزبور دفاع تلقی نمیشود ، ولی با توجه به اینکه این اقدامات دلیل بر اطلاع واقعی مخاطب از جریان  دعوی است و علت حضوری بودن حکم در صورت وجود ابلاغ واقعی آن است که قانونگذار تنها ابلاغ واقعی را ملاک مطمئنی برای اطلاع مخاطب از دادرسی تلقی نموده است و با توجه به اینکه مطابق  ماده ۳۰۳ قانون آئین دادرسی مدنی اصل بر حضوری بودن احکام است و در موارد شک باید به اصل رجوع کنیم لذا با تفسیر منطقی از ماده ۳۰۳ قانون آئین دادرسی مدنی در موارد مذکور حکم  حضوری تلقی خواهد شد ، مشروط بر اینکه اقدامات فوق در فرصت قانونی برای دفاع صورت گرفته باشد .

 

حکم غیابی در مورد شخص حقوقی : گفتیم که یکی از شرایط غیابی بودن حکم ، به نحوه ابلاغ به خوانده بستگی دارد .  در بحث ابلاغ به اشخاص حقوقی به این نتیجه رسیدیم که ابلاغ به دستگاه های دولتی که مطابق ماده ۷۵ صورت گرفته باشد ، همیشه واقعی است و اصلاً ابلاغ قانونی به اینگونه اشخاص حقوقی اجازه داده نشده است . بنابراین با فقد یکی از شرایط غیابی بودن حکم و عدم امکان رسیدگی به پرونده بدون ابلاغ واقعی ، احکام صادره علیه اشخاص حقوقی عمومی ( موضوع ماده ۷۵ ق . آ . د . م .) همیشه حضوری است ، ولو اینکه از طرف شخص حقوقی لایحه ای به دادگاه فرستاده نشده باشد و نماینده آن هم در هیچ یک از جلسات رسیدگی دادگاه حضور پیدا  نکرده باشد . اما در مورد اشخاص حقوقی خصوصی ( موضوع ماده ۷۶ ق . آ . د . م .) ، چون ابلاغ قانونی هم ممکن است ؛ لذا غیابی بودن حکم به وجود شرایط سه گانه ای که گفته شد بستگی دارد .

 

ب – واخواهی از حکم غیابی : بعد از صدور حکم غیابی ، محکوم علیه غایب ، حق دارد به حکم اعتراض نماید . این حق که در ماده ۳۰۵ قانون آئین دادرسی مدنی مورد تصریح قرار گرفته است ، واخواهی نامیده مىشود . واخواهی غیر از تجدیدنظر خواهی است . اعتراض به حکم غیابی ( واخواهی ) در همان دادگاه صادر کننده رأی رسیدگی مىشود . واخواهی نسبت به حکم غیابی  با تقدیم دادخواست به عمل مىآید . مهلت واخواهی از احکام غیابی برای کسانی که مقیم کشورند بیست روز و برای کسانی که خارج از کشور اقامت دارند دو ماه از تاریخ ابلاغ واقعی است . مهلت تجدیدنظر خواهی نیز بعد از انقضاء مهلت واخواهی شروع مىشود . بنابراین محکوم علیه مقیم ایران تا ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ حق واخواهی و تا ۲۰ روز دیگر پس از انقضاء مهلت واخواهی ، ( نسبت به آرای قابل تجدیدنظر ) حق تجدیدنظر خواهی  دارد . اجرای حکم غیابی پس انقضاء مهلت واخواهی و تجدید نظر خواهی بر مبنای تاریخ ابلاغ قانونی بلا اشکال است . ولی محکوم علیه غایب از تاریخ اطلاع واقعی ظرف مهلت های مقرر ، حق واخواهی دارد . در اینجا دو مسئله باید مورد توجه قرار گیرد :اول اینکه مبداء مهلت واخواهی ، از تاریخ ابلاغ واقعی به محکوم علیه است نه ابلاغ قانونی ؛ هر چند با انقضاء مهلت از تاریخ ابلاغ قانونی ، حکم قابلیت اجرایی پیدا مىکند . بنابراین اگر محکوم علیه غایب بعد از مهلت ۲۰ روز اول از تاریخ ابلاغ قانونی یا حتی بعد از مهلت تجدیدنظر خواهی به حکم دسترسی پیدا کرد ، از تاریخ اطلاع واقعی همچنان حق واخواهی دارد و چنانچه در مهلت تجدیدنظر خواهی به حکم اعتراض نماید ، نباید حق واخواهی او را نادیده گرفته شود ، بلکه اعتراض وی باید در همان دادگاه صادر کننده رأی رسیدگی شود . اینکه بعضی از محاکم ، اعتراض محکوم علیه را در صورتی که خارج از مهلت ۲۰ روز اول و در مهلت ۲۰ روز بعدی صورت گرفته باشد ، آن را تجدیدنظر خواهی تلقی نموده و به دادگاه تجدیدنظر ارسال مىنمایند ، مبتنی بر اشتباه است .

نکته دوم در این سئوال نهفته است که آیا محکوم علیه غایب با وجود اینکه مهلت و فرصت واخواهی دارد ، آیا مىتواند تجدیدنظر خواهی نماید و به عبارت دیگر از حق واخواهی صرفنظر نماید ؟ یا اینکه اعتراض او در مهلت ۲۰ روز اولی لزوماً باید واخواهی تلقی شود ؟ شعبه ۴۴ دادگاه حقوقی ۲ تهران با رأی شماره ۱۳۲۵ مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۶۹ به این سئوال پاسخ داده است که حق واخواهی مقدم بر حق تجدیدنظر خواهی نیست و محکوم علیه مىتواند با اعراض از حق واخواهی در مهلت مزبور  نسبت به دادنامه تجدیدنظر خواهی نماید . استدلال دادگاه چنین است :  نظر به اینکه  محکوم علیه صریحا خواسته خود را پژوهش (تجدیدنظر)از دادنامه شماره ۴۳۹ مورخ ۴/۷/۶۷دادگاه حقوقی دو تهران اعلام نموده و این تصریح با توجه به مرجع تجدیدنظر که مورد خطاب قرارگرفته ، ظهور در اعراض محکوم علیه از حق واخواهی داشته و استفاده از حق تجدیدنظر خواهی در طول واخواهی و موخر برآن نیست تا گفته شود محکوم علیه غایب بایستی لزوما و در ابتدای امر از حکم غیابی واخواهی نماید ، بلکه حق تجدیدنظر خواهی و واخواهی بطور علی السویه برای محکوم علیه وجود دارد و درهرحال حکم غیابی نیز یک رای است که به صراحت قانون حق تجدیدنظر خواهی از آن برای طرفین وجود دارد . به این ترتیب دادگاه با پذیرش تجدیدنظر خواهی و تلقی این اقدام به منزله اعراض از حق واخواهی ، با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به مرجع مربوط ارسال مىنماید.

 

در خاتمه این بحث یادآوری مىشود که با واخواهی محکوم علیه غایب در موعد قانونی ، فرض قطعیت حکم وصف خود را از دست مىدهد و دادگاه باید دستور توقف اجرای آن را صادر کند و چنانچه هنوز اجرائیه صادر نشده باشد ، از صدور آن خودداری کند .

– البته در آئین دادرسی کیفری  در  قسمت مربوط به رسیدگی به جرایمی که جنبه حق الهی دارند ، اجازه رسیدگی غیابی داده نشده است ، مگر اینکه حکم برائت باشد. نگاه کنید به مواد ۲۱۷ و ۲۱۸ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری .

آیین دادرسی مدنی ( کاربردی )

 

معمولاً با حضور یا دستگیری متهم و تفهیم اتهام نسبت به اعمال غیر قانونی که انجام داده، تعقیب کیفری و محاکمه انجام می شود. در دادسرا حضور متهم برای تفهیم اتهام و دفاع از خودش ضروری است اما عدم حضور او مانع از تعقیب و انجام تحقیقات نیست و بازپرس یا دادیار موظفند با رعایت اصل بی طرفی دلایل له یا علیه او را جمع آوری و نسبت به او تصمیم نهایی بگیرند. اگر اقدامات دادسرا برای حضور متهم به نتیجه نرسید قاضی مکلف است با توجه به محتویات پرونده و دلایل موجود در خصوص اتهام او تصمیم گیری کند. این امر ممکن است در دو مرحله انجام پذیرد.

۱-۲-مراحل دادسرا

تصمیم دادسرا درباره اتهام به یکی از اشکال زیر است: ۱- قرار منع پیگرد: این قرار هنگامی انشا و صادر می شود که یا دلایل کافی برای توجه اتهام به متهم وجود ندارد و یا اینکه عملی که به متهم منتسب شده اصولاً جرم نیست. برای مثال احمد به اتهام سرقت تحت تعقیب قرار می گیرد ولی با توجه به تحقیقات انجام شده به دست می آید که نامبرده مرتکب این جرم نشده و شخص دیگری مرتکب سرقت شده است و یا اینکه دلیل برای توجه اتهام به او و یا شخص دیگر اصلاً وجود ندارد و سرقتی واقع نشده است و گاه شخص مرتکب عملی می شود که قانونگذار آن را جرم نمی داند. برای مثال احمد سفته ای صادر می کند ولی قادر به پرداخت آن در تاریخ مقرر نیست گرچه در اینجا احمد بدهکار است ولی عمل او مجرمانه نیست و مدعی و طلبکار باید با تقدیم دادخواست حقوقی طلب خود را وصول کنند. ۲- قرار موقوفی تعقیب: این قرار هنگامی از سوی قضات دادسرا صادر می شود که بنا به دلایل قانونی امر تعقیب باید متوقف شود. برای مثال احمد مرتکب سرقت شده و دلایل هم کافی است ولی در حین تحقیقات مقدماتی یا قبل از دستگیری فوت می کند. ۳- قرار مجرمیت: در این حالت دلایل علیه متهم کافی است و دادسرا به عنوان نماینده جامعه متهم را به محاکمه فرا می خواهد یعنی پس از صدور قرار مجرمیت توسط بازپرس یا دادیار و موافقت دادستان با آن، نامبرده ( دادستان) با تنظیم کیفرخواست از دادگاه می خواهد که متهم را به مجازات عمل ارتکابی برساند. در هر سه حالت گفته شده چه متهم حضور داشته باشد و از خودش دفاع کند و چه حضور نداشته باشد دادسرا در مورد او تصمیم نهایی می گیرد اما در دادگاه و به اصطلاح در مرحله محاکمه وضع به شرح بند ذیل است.

۱-۳- مرحله دادگاه:

دادگاه به عنوان یک مرجع بی طرف در خصوص شکایت شاکی و ادعای دادستان و دفاع متهم باید اتخاذ تصمیم کند یعنی متهم را گناهکار یا بی گناه تشخیص داده و سپس بر آن مبنا و بر پایه وجدان و با استعانت از حضرت حق به استناد قانون متهم را تبرئه یا محکوم کند. در این مرحله حضور یا عدم حضور متهم مؤثر است. به بیان دیگر در برخی جرایم مانند جرم زنا، شرب خمر، لواط و … حضور شخص متهم برای دفاع از خودش ضروری است و در صورت عدم حضور دادگاه نمی تواند او را محکوم کند. البته چنانچه در این گونه جرایم محتویات پرونده بر برائت متهم دلالت داشته باشد صدور رأی غیابی مبنی بر تبرئه متهم بلامانع می باشد. در امور کیفری صدور رأی غیابی دارای شرایط و ضروریاتی است که به طور خلاصه عبارتند از: ۱- در غیر جرایم حق اللهی (مانند کلاهبرداری، صدور چک بلامحل، تصرف عدوانی و…) هرگاه متهم یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نباشد و یا برای دفاع، لایحه نفرستاده باشند دادگاه با توجه به محتویات پرونده کیفری رأی غیابی صادر می کند. ۲- متهم حق دارد ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ واقعی از دادگاهی که او را غیاباً محکوم کرده است درخواست رسیدگی دوباره کند و به اصطلاح دادگاه صادرکننده حکم به واخواهی او رسیدگی می کند. ۳- اگر پس از ابلاغ واقعی و در مهلت ۱۰روزه متهم از دادگاه صادرکننده حکم واخواهی نکرد و چنانچه رأی دادگاه قابل تجدید نظر باشد حق دارد از رأی دادگاه به دادگاه بالاتر تجدید نظرخواهی کند. ۴- آرای غیابی دادگاه کیفری که از آنها در مهلت مقرر واخواهی یا تجدید نظرخواهی نشده باشد، قابل اجراست. ۵- اگر رأی به متهم ابلاغ واقعی نشده باشد و به اصطلاح ابلاغ قانونی شده باشد متهم حق دارد ظرف ده روز از تاریخ اطلاع از دادگاه صادرکننده رأی تقاضای واخواهی کند. در این حالت دادگاه اجرای رأی را به صورت موقت متوقف می کند و از متهم تأمین مناسب می گیرد.در اینجا جهت درک بهتر مطالب گفته شده لازم است به پرسش های زیر پاسخ داده شود. بلاغ واقعی و ابلاغ قانونی به چه معناست؟ بدون آن که بخواهیم وارد بحث تخصصی امر ابلاغ شویم و به بررسی عقاید مختلف در این خصوص بپردازیم با کمی تسامح می توان گفت ابلاغ واقعی به ابلاغی گفته می شود که به خود مخاطب صورت بگیرد از این رو در غیر این موارد مانند ابلاغ به همسر و بستگان مخاطب یا ابلاغ از طریق روزنامه ابلاغ قانونی است چه آرایی در امور کیفری قابل تجدیدنظرند؟ گرچه در بروشور مربوط به آرای قابل تجدیدنظر به این موضوع به طور مفصل می پردازیم ولی به طور خلاصه در پاسخ به این پرسش باید گفت: جرایمی که مجازات قانونی آنها اعدام، حبس ابد، قصاص، جزای نقدی بیش از پانصدهزار ریال، شلاق و یا بیش از سه ماه حبس است، قابل تجدیدنظر می باشد. پس از آن که محکوم علیه غیابی دستگیر شد آیا حکم نسبت به او به اجرا در می آید؟ خیر، زیرا او حق دارد از تاریخ آگاهی نسبت به مفاد حکم ظرف ده روز به آن اعتراض کند که البته در این حالت دادگاه برای او قرار تأمین صادر می کند که شاید این قرار منجر به بازداشت او هم شود برای مثال احمد به طور غیابی به مجازات حبس به علت صدور چک بلامحل غیاباً محکوم می شود و رأی نیز به او ابلاغ واقعی نمی شود و پس از دو سال دستگیر می شود در این حالت او از زمان اطلاع از مفاد رأی ظرف ۱۰ روز فرصت دارد تا به آن رأی اعتراض کند که اصطلاحاً به آن واخواهی گفته می شود.

فصل دوم اعتراض به حکم غیابی

شکایت محکوم علیه غایب از حکم غیابی دادگاه را اعتراض به حکم غیابی می نامند. اعتراض به حکم غیابی در آیین دادرسی مدنی تحت عنوان واخواهی، مواد ۳۰۵ تا ۳۰۸ این قانون را به خود اختصاص داده است. واخواهی در لغت به معنای اعتراض آمده و اعتراض نیز به معنای خرده گرفتن، ایراد گرفتن و… آمده است[۱]

اصطلاح واخواهی در آیین دارسی مدنی تنها به شکایتی گفته می شود که محکوم علیه غایب نسبت به حکم غیابی در دادگاه صادر کننده حکم مطرح می کند. مطابق ماده ۳۰۳ ق.آ.د.م[۴] حکم دادگاه در صورتی غیابی شمرده می شود که خوانده یا نماینده او در جلسات دادگاه حاضر نشود، لایحه دفاعیه نداده باشد و اخطاریه نیز ابلاغ واقعی نشود. البته باید دانست که حکم غیابی فقط در مورد خوانده دعوا می تواند مصداق داشته باشد و حکم نسبت به خواهان که خود مبادرت به تقدیم دادخواست و اقامه دعوا نموده است نمی تواند غیابی باشد و در هر حال حضوری خواهد بود.[۲]

۲-۱-آراء قابل واخواهی

با توجه به ماده ۳۰۵ ق.آ.د.م تمام احکام غیابی قابل اعتراض است. البته شایان ذکر است که واخواهی فقط برای یک مرتبه قابل اِعمال است و شخص نمی تواند پس از اینکه برای بار اول واخواهی نمود، مجددا واخواهی نماید. [۶] آراء قابل واخواهی دو مورد است که در زیر بررسی می شوند:

۲-۲– احکام غیابی صادره از دادگاه های نخستین

تمامی احکام غیابی که دادگاهها در دعاوی حقوقی صادر می نمایند توسط محکوم علیه غایب قابل واخواهی است صرف نظر از اینکه حکم مذکور مطابق مقررات قانون آیین دارسی مدنی قابل تجدید نظر باشد یا نباشد. ماده ۳۰۵ ق.ا.د.م مقرر می دارد:

«محکوم علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید. این اعتراض واخواهی نامیده می شود…»

پس با توجه به ماده فوق در صورتی که حکم غیابی در دعوایی صادر شده باشد که قابل تجدید نظر هم بوده است، محکوم علیه غایب می تواند واخواهی نماید و رایی که بر اساس واخواهی صادر می شود می تواند مورد درخواست تجدیدنظر قرار گیرد.

۲-۳- احکام غیابی صادره از دادگاه تجدیدنظر

دادگاه مکلف است به دعوای طرح شده رسیدگی کند. در موارد نادری این احتمال وجود دارد که در مرحله نخستین علی رغم غیبت خوانده و عدم دفاع او، خواهان محکوم به بی حقی شود. با توجه به این که حکم دادگاه علیه خواهان همواره حضوری محسوب می شود، در صورتی که دعوای خواهان با توجه به مقررات قابل تجدیدنظر باشد، او می تواند نسبت به حکم صادره در مرحله نخستین تجدیدنظر خواهی کند. پس از تجدیدنظر خواهی این احتمال وجود دارد که دادگاه تجدیدنظر حکم صادره در مرحله بدوی را فسخ و خوانده دعوای نخستین را محکوم نماید. در این صورت چنانچه تجدید نظر خوانده (خوانده دعوای بدوی) به دادخواست تجدیدنظر پاسخ نداده باشد و در جلسه یا جلسات دادگاه تجدید نظر که احتمالاً تشکیل شده نیز حاضر نشده باشد، حکم داگاه تجدید نظر درحالی علیه خوانده صادر شده است که او در هیچ یک از مراحل نخستین و تجدیدنظر دفاعی ننموده است. در این صورت به موجب ماده ۳۶۴ ق.آ.د.م «در مواردی که رای دادگاه تجدیدنظر مبنی بر محکومیت خوانده باشد و خوانده یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعتراضیه ای هم نداده باشند رای دادگاه تجدیدنظر ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم علیه یا وکیل قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدیدنظر می باشد، رای صادره قطعی است».

۲-۴-اصحاب دعوای واخواهی

اصحاب دعوای واخواهی علی القاعده همان طرفین دعوای نخستین می باشند که به حکم غیابی منتهی شده است. خوانده مرحله نخستین (محکوم علیه غایب) واخواه و خواهان مرحله نخستین (محکوم له) واخوانده می باشد.

افزون بر طرفین دعوای نخستین اشخاص ثالث[۳] نیز می توانند وارد دعوا شوند. اگرچه در ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م[۸] ورود ثالث تنها در مرحله نخستین و تجدید نظر ذکر شده است، در مرحله واخواهی ورود ثالث صریحاً پیش بینی نشده است. اما با توجه به اصول دادرسی و اینکه ورود ثالث طبق همین ماده تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده است مجاز شمرده شده ورود ثالث در مرحله واخواهی نیز امکان پذیر است.

به موجب ماده ۱۳۶ ق.آ.د.م[۴] محکوم علیه غایب در صورتی که بخواهد درخواست جلب ثالث را بنماید، باید دادخواست جلب را با دادخواست اعتراض (واخواهی) با هم به دفتر دادگاه صادر کننده حکم غیابی تسلیم نماید. واخوانده نیز حق دارد در اولین جلسه رسیدگی به اعتراض (واخواهی) دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز دادخواست جلب ثالث را تقدیم دادگاه نماید. بنابراین علاوه بر خواهان و خوانده دعوای نخستین، اشخاص ثالث نیز می توانند جزو اصحاب دعوای واخواهی باشند.

۲-۵-مهلت دعوای واخواهی

با توجه به ماده ۳۰۶ ق. آ. م مهلت واخواهی از تاریخ ابلاغ واقعی حکم به محکوم علیه غایب آغاز می شود. باید توجه داشت که ممکن است حکم غیابی به محکوم علیه غایب ابلاغ واقعی یا ابلاغ قانونی شود هم چنین قانون گذار جهاتی را به عنوان عذر موجه پیش بینی نموده که در صورت وجود این شرایط مهلت واخواهی عملاً افزایش می یابد. این موارد در زیر بررسی می شود:

۲-۶-مهلت واخواهی در صورت ابلاغ واقعی

چنانچه حکم غیابی ابلاغ واقعی شده باشد، مهلت واخواهی برای اشخاصی که مقیم ایران هستند بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج دو ماه از تاریخ ابلاغ است. در صورتی که محکوم علیه غایب، خارج از مهلت های مذکور، دادخواست واخواهی خود را تقدیم نماید با توجه به تبصره سه ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م[۵] دادخواست مزبور قابل رسیدگی در مرحله تجدید نظر می باشد.

۲-۷- مهلت واخواهی در صورت ابلاغ قانونی

در صورتی که ابلاغ واقعی حکم غیابی ممکن نباشد، ابلاغ قانونی معتبر خواهد بود. مهلت واخواهی در مورد ابلاغ قانونی همانند ابلاغ واقعی حسب مورد ۲۰ روز یا ۲ ماه خواهد بود. بنابراین محکوم علیه غایب در صورت ابلاغ قانونی حکم نیز نمی تواند خارج از مهلت مقرر واخواهی نماید. در عین حال چنانچه محکوم علیه غایب مدعی عدم اطلاع از مفاد حکم باشد می تواند دادخواست واخواهی را حتی خارج از مهلت مقرر به دادگاه صادر کننده حکم غیابی تقدیم نماید. دادگاه ابتدا در این مورد[۶]رسیدگی نموده و قرار قبول یا رد دادخواست واخواهی را صادر می کند. قرار قبولی دادخواست مانع اجرای حکم است.[۱۳] (تبصره ۱ ماده ۳۰۶)

۲-۸-مهلت واخواهی در صورت وجود عذر موجه

ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م به محکوم علیه غایبی که به سبب عذر موجهی نتوانسته در مهلت مقرر واخواهی نماید، اجازه داده که پس از مهلت مقرر نیز دادخواست واخواهی را تقدیم نماید. در این صورت باید دلایل موجه بودن عذر خود را ضمن دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده حکم غیابی اعلام نماید. دادگاه ابتدا ادعای عذر داشتن او را مورد رسیدگی قرار داده و در صورتی که وجود عذر موجه را تشخیص ندهد دادخواست واخواهی را رد می کند و در صورتی که وجود عذر موجه را تشخیص دهد قرار قبولی داخواست واخواهی را صادر می کند و اگر حکم غیابی در حال اجرا باشد، اجرای آن متوقف می شود.

جهات عذر موجه

جهات عذر موجه عبارتند از:

۱- مرضی که مانع حرکت شود؛

۲- فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد؛

۳- حوادث قهریه از قبیل سیل، زلزله و حریق؛ که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد.

۴- توقیف یا حبس بودن؛ به نحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهی تقدیم کرد.

۲-۹-آثار واخواهی

۱-اثر تعلیقی واخواهی

واخواهی دارای اثر تعلیقی است؛ به این معنا که تا پایان مهلت واخواهی صدور دستور اجرای حکم غیابی ممنوع است و چنانچه در مهلت مقرر[۷]واخواهی شده باشد، اجرای حکم تا روشن شدن نتیجه واخواهی متوقف می شود.

۲اثر انتقالی واخواهی

اثر انتقالی واخواهی به این مفهوم است که به موجب واخواهی، دعوا با تمامی مسائل موضوعی و حکمی، با لحاظ اعتراضات و دلایل واخواه از مرحله قبلی به مرحله واخواهی منتقل می شود.

3. اثر واخواهی نسبت به سایر اشخاص

برابر ماده ۳۰۸ ق.آ.د.م:

«رایی که پس از رسیدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسی که واخواهی نکرده است نخواهد شد. مگراینکه رای صادره قابل تجزیه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به کسانی که مشمول حکم غیابی بوده ولی واخواهی نکرده اند نیز تسری خواهد داشت.»

بنابراین در صورت تعدد محکوم علیهم، چنانچه برخی از آن ها واخواهی نمایند و حکم پس از رسیدگی در مرحله واخواهی فسخ شود، حکم جدید شامل کسانی که واخواهی نکرده اند نخواهد شد. در مورد تعدد محکوم لهم نیز همین مطلب صدق می کند. اما به هرحال پس از رسیدگی در مرحله واخواهی، در صورتی که حکم قابل تجزیه و تفکیک نباشد، نسبت به سایرین هم دارای اثر خواهد بود.

5. اثر واخواهی و خسارات ناشی از اجرای حکم

به موجب ماده ۳۰۷ ق.آ.د.م چنانچه محکوم علیه غایب پس از اجرای حکم، واخواهی نماید و در رسیدگی بعدی حکم به نفع او صادر شود، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حکم اولی به واخواه می باشد. این ماده با منطق حقوقی و روح قوانین کاملاً سازگار است. چراکه از طرفی احکام دادگاه ها باید به اجرا درآیند تا محکوم له به حق خود برسد و از طرفی چنانچه ثابت شود خواهان بدون داشتن حق، دعوا را مطرح نموده و موجب متضرر شدن خوانده شده است؛ باید از عهده خسارت وارده برآید. [۸]البته بدیهی است که مطالبه خسارت مستلزم اقامه دعوای جداگانه می باشد.

فصل سوم واخواهی برای محاکمه ی غیابی

 

۳-۱-واخواهی و شرایط آن

پس از محاکمه غیابی و محکوم شدن‏ متهم،برای محکوم علیه غایب،حق واخواهی‏ ایجاد می‏گردد.حق واخواهی بدین معناست‏ که محکوم علیه رأی غیابی حق دارد با رعایت‏ ترتیبات و تشریفات قانونی،به رأی غیابی‏ اعتراض کند و دادگاه صادر کننده رأی غیابی‏ نیز بر خلاف قاعده فراغ دادرس،مکلف به‏ رسیدگی مجدد می‏گردد.در این قسمت از بحث،ابتدا واخواهی مورد تعریف قرار می‏گیرد،سپس به شرایط اعمال این حق‏ توسط واخواه،اشاره مختصری می‏شود.
واخواهی در لغت به معنای اعتراض و معادل فارسی آن می‏باشد؛و اعتراض نیز به معنای ایراد گرفتن،خرده گیری‏و…آمده‏ است.۱در ترمینولوژی حقوقی،واخواهی‏ را عمل اعتراض معنا کرده است و معترض را واخواه و معترض علیه را واخوانده و معترض عنه را واخواسته،توضیح داده‏ است.۲در نظام‏های بزرگ دادرسی،ضمن‏ احترام به اصل تناظر،مقررات راجع به ابلاغ‏ احضاریه و…به نحوی تدوین گردیده که با اجرای آنها متهم از دعوایی که علیه او اقامه‏ شده مطلع گردد تا فرصت و امکان دفاع داشته‏ باشد؛لکن عدم شرکت متهم در دادرسی و یا تردید در اطلاع یافتن او ازدادرسی به‏ شرط آنکه مقررات ابلاغ درست صورت گرفته‏ باشد،مانعی در دادرسی و صدور حکم غیابی‏ ایجاد نمی‏کند.در مقابل،حق اعتراض به رأی‏ غیابی که همان واخواهی می‏باشد،برای‏ معترض پیش بینی شده است.۳
در حقوق ایران،واخواهی،شکایت و اعتراضی است که مختص احکام غیابی است‏ و در احکام حضوری واخواهی معنا ندارد.[۹]
احکام غیابی صادر شده،خواه قابل تجدید نظر خواهی باشند و خواه قابل تجدید نظر خواهی نباشند،در مهلت مقرر در قانون قابل‏ واخواهی می‏باشند و این مهم را می‏توان از اطلاق ماده(۲۱۷)قانون استنباط نمود.
باید توجه داشت،چنانچه محکوم علیه‏ رأی غیابی،در مهلتی که حق واخواهی دارد از تجدید نظر استفاده نماید،با توجه‏ به اینکه واخواهی حق می‏باشد و هر حقی‏ نیز قابل اسقاط است(مگر در قانون استثنائاتی‏ پیش بینی شده باشد.)پس در اینجا باید قایل‏ به عدول از حق واخواهی و انتخاب حق‏ تجدید نظر خواهی گردید.در این مورد عده‏ای‏ معتقدند با عنایت به ملاک زیر ماده(۲۱۷) قانون،باید این تجدید نظر خواهی را واخواهی‏ تلقی کرد و برابر مقررات واخواهی اقدام شود.
این مطلب وقتی صحیح به نظر می‏رسد کهمعترض،آشنایی با کلمات واخواهی و تجدید نظر خواهی نداشته باشد و الا در جایی که هر دو واژه را می‏فهمد و یا حتی از وکیل استفاده‏ نموده لکن به دلایلی تمایل نداشته باشد از حق واخواهی استفاده نماید،نظریه‏ نخست قوی‏تر نشان می‏دهد.باید توجه‏ داشت که دادگاه صادر کننده رأی غیابی باید در رأی خود به غیابی بودن و حق واخواهی‏ محکوم علیه اشاره نماید،عدم توجه دادگاه به‏ این مهم،رأی از غیابی بودن و معترض را از حق واخواهی محروم نخواهد نمود.
چنانچه دادگاه در اثر اشتباه،رأی غیابی را حضوری و یا بالعکس اعلام نماید نیز تأثیری‏ در ماهیت امر ندارد.دادگاه انتظامی قضات‏ در این خصوص چنین رأی داده است؛
«چنانچه قاضی،حکمی را که در واقع و نفس‏الامر غیابی است،حضوری اعلام نماید، تخلف است.»۴دیوان عالی کشور نیز در رأی‏ شماره ۶۷۰۷/۳۱۰خود می‏گوید:«حضوری‏ و غیابی بودن هر حکمی تابع کیفیت و نفس‏الامری آن حکم است.بنابراین،هر حکم غیابی ولو هم خلاف واقع حضوری بودن‏ آن قید شده باشد قابل اعتراض است و به‏ هر حال اصدار حکم حضوری به جای غیابی و باالعکس موجب نقض خواهد بود.»۵باید توجه داشت که رأی صادر شده از طرف دادگاه‏ هیچ گاه در خصوص شاکی غیابی محسوب‏ نمی‏گردد و برای شاکی،فقط حق تجدید نظر خواهی می‏تواند وجود داشته باشد نه حق‏ واخواهی.
نکته دیگری که در پایان این قسمت باید به آن اشاره نمود،امکان صدور رأی غیابی از دادگاه تجدید نظر است که ماده(۲۶۰)قانون‏ به آن توجه داده است.این ماده مقرر می‏دارد:
«در مواردی که رأی دادگاه تجدید نظر بر محکومیت متهم باشد و متهم یا وکیل او در هیچیک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه یا اعتراضیه هم نداده باشند، رأی دادگاه تجدید نظر ظرف بیست روز پس‏ در نظام‏های بزرگ دادرسی،ضمن‏ احترام به اصل تناظر،مقررات راجع به‏ ابلاغ احضاریه و…به نحوی تدوین‏ گردیده که با اجرای آنان متهم از دعوایی که علیه او اقامه شده مطلع‏ گردد تا فرصت و امکان دفاع داشته‏ باشد؛لکن عدم شرکت متهم در دادرسی و یا تردید در اطلاع یافتن او از دادرسی،به شرط آن که مقررات‏ ابلاغ درست صورت گرفته باشد، مانعی در دادرسی و صدور حکم‏ غیابی ایجاد نمی‏کند از ابلاغ واقعی به متهم یا وکیل او قابل‏ واخواهی و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می‏باشد…»لازم به ذکر است که مهلت‏ اعتراض در آیین دادرسی مدنی،در امور مدنی بر خلاف آیین دادرسی کیفری که در امور مدنی بر خلاف آیین دادرسی کیفری که در امور جزایی بیست روز می‏باشد،ده روز استـ

آثار واخواهی:
واخواهی از احکام غیابی دارای آثار مهمی‏ است که در ذیل به آنها اشاره می‏شود:
الف:واخواهی عام و کلی است.۶منظور این است که واخواهی شامل همه احکام غیابی‏ می‏شود.خواه حکم صادر شده در خصوص‏ جرایم سنگین باشد که قابل تجدید نظرخواهی‏اند و خواه درخصوص جرایم سبکی باشد که‏ اصلا قابل تجدید نظر خواهی‏اند و خواه در خصوص جرایم سبکی باشد که‏ اصلا قابل تجدید نظر خواهی هم نباشند.
البته باید توجه داشت-همان طور که قبلا گفته شد-جرایم حق‏اللهی با مجازاتهای‏ سنگین یا سبک از این مهم استثنا هستند.
ب:واخواهی اثر انتقالی ندارد.منظور این است که رسیدگی به واخواهی توسط همان دادگاه صادر کننده رأی غیابی به عمل‏ می‏آید و پرونده برای رسیدگی به دادگاه‏ هم عرض یا مراجع بالاتر ارسال نمی‏گردد.
به عبارت دیگر،این اثر واخواهی،قاعده فراق‏ دادرس را با استثنا مواجه می‏سازند. ج:واخواهی مهلت دارد و مهلت آن ده‏ روز پس از ابلاغ می‏باشد.ماده(۲۱۷)قانون‏ اشاره به این مهم دارد و نوع ابلاغ را واقعی‏ دانسته‏است.این‏مهلت در آیین دادرسی‏ مدنی بیست روز پیش بینی شده است‏ د:واخواهی حقی برای محکوم علیه رأی‏ غیابی می‏باشد و شاکی یا دادستان یا رئیس‏ حوزه قضایی و…حق واخواهی ندارند چرا که اصولا رأی صادر شده در خصوص آنها غیابی محسوب نمی‏گردد.[۱۰]
ج : واخواهی،حق تجدید نظر خواهی را ساقط نمی‏کند.یعنی معترض می‏تواند پس‏ از واخواهی،از حق تجدید نظر خود هم‏ استفاده کند.همان طور که قبلا گفته شد، اصولا معترض می‏تواند با اسقاط حق‏ واخواهی ابتدائا از حق تجدید نظر خود استفاده‏ نماید.
و:واخواهی،باعث تشدید مجازات رأی‏ غیابی نمی‏شود.دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی مجوزی برای تشدید مجازات ندارد.
هر چند تعدادی از حقو قدانان معتقدند که‏ به دلیل عدم ممنوعیت قانونی،تشدید مجازات رأی غیابی در مرحله واخواهی فاقد اشکال است.اما این تفسیر از قانون به نفع‏ متهم نیست و تفسیر به نفع متهم قوانین‏ جزایی و رعایت اصول و موازین دادرسی‏های‏ جزایی ایجاب می‏کند تا از تشدید مجازات‏ در مرحله واخواهی ممانعت به عمل می‏آید.۷
ز:واخواهی می‏تواند باعث تغییر حکم‏ غیابی شود.این امر بدیهی‏ترین اثر واخواهی‏ است.در اثر واخواهی ممکن است رأی غیابی‏ به طور کلی دگرگون شود و یا مجازات کاهش‏ پیدا کند و یا تبدیل به نوع دیگری از مجازاتها شود و یا تعلیق مجازات صورت گیرد.اما همان طور که در موضوع قبلی گفته شد،فقط تردید در تشدید مجازات وجود دارد که با که با تفسیر به نفع متهم،اعتقادی به تشدید مجازات در مرحله واخواهی نداریم.
ح:واخواهی اثر باز دارنده و تعلیقی دارد.
یعنی واخواهی مانع اجرای حکم غیابی‏ می‏شود و دادگاه مکلف است اجرای حکم را تا صدور حکم جدید متوقف نماید.
ط:باقی ماندن حق واخواهی پس از ابلاغ‏ قانونی.چنانچه محکوم علیه رأی غیابی، ابلاغ واقعی نشده باشد در هر حالی‏ محکوم علیه این رأی،پس از اطلاع یافتن، حق واخواهی را به مدت ده روز از تاریخ اطلاع‏ خواهد داشت.
ی:تکلیف دادگاه به رسیدگی سرسع در مرحله واخواهی.به موجب قانون،دادگاه‏ صادر کننده رأی غیابی مکلف است پس از تقاضای واخواهی بلا فاصله وارد رسیدگی به‏ واخواهی شود و حق امتناع از رسیدگی و یا تأخیر در رسیدگی را ندارد.البته در این‏ صورت عدم حضور شاکی یا واخواه مانع‏ رسیدگی دادگاه نخواهد شد.چنانچه دادگاه، چنانچه محکوم علیه رأی غیابی، در مهلتی که حق واخواهی دارد از تجدید نظر خواهی استفاده نماید، با توجه به اینکه واخواهی حق‏ می‏باشد و هر حقی نیز قابل اسقاط است(مگر در قانون استثنائاتی‏ پیش بینی شده باشد.)پس در اینجا باید قایل به عدول از حق‏ واخواهی و انتخاب حق تجدید نظر خواهی گردید تحقیقات بیشتری را لازم نداند و دفاع‏ مؤثری از ناحیه واخواه به عمل نیامده باشد، دادگاه نیازی به تشکیل جلسه دادرسی و دعوت از طرفین و…نخواهد داشت و ممکن است رأی غیابی را تأیید نماید.هر چند عده نظر مخالف دارند و معتقدند که‏ از اصول دادرسی،تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین و شنیدن اظهارات و توجه به‏ دلایل اسنادی آنان است و رعایت این اصل‏ در رسیدگی به واخواهی نیز در هر حال‏ الزامی است.بنابراین دادگاه نمی‏تواند در وقت‏ فوق‏العاده و در غیاب طرفین و بدون استماع‏ دفاع واخواه مبادرت به صدور رأی نماید.۸

ک:واخواهی مانعی برای صدور قرار تأمین کیفری نمی‏کند.طبق تبصره‏ ””۱‘‘ماده(۲۱۷)قانون،واخواهی مانعی جهت‏ صدور قرار تأمین کیفری سابق‏الصدور ایجاد نمی‏کند.اگر واخواه،واخواهی خود را از طریق‏ پست و یا از طریق وکیل خود تقدیم کرده‏ باشد،مسئله تأمین کیفری مطرح نمی‏گردد؛ لکن چنانچه محکوم علیه رأی غیابی در مرحله واخواهی در دادگاه حاضر گردد و قبلا از وی تأمین کیفری اخذ نشده و یا در مرحله‏ تحقیقات مقدماتی در دادسرا،تأمین کیفری‏ اخذ شده باشد،دادگاه می‏تواند اقدام به اخذ تأمین و یا تغییر تأمین قبلی نماید.اصولا باید توجه داشت که عدم اخذ تأمین کیفری‏ از متهم یا محکوم علیه رأی غیابی،موجب‏ توقف رسیدگی واخواهی نخواهد بود[۱۱].

شرط موافق مقتضای عقد شرطی است که با مقتضای عقد مخالف نبوده و در صورت توافق طرفین می توان آن را جایگزین قانون کرد. شروط ضمن عقد راه حلی است برای جبران مشکلاتی که ممکن است در آینده در زندگی مشترک خانوادگی بروز کند. آشنایی با این راه حل به زنان اجازه می دهد تا زمانی که قوانین اصلاح شود، از این شروط برای جبران کمبودهای حقوقی خود استفاده کنند و در صورت بروز اختلاف تا حدودی از حقوق خود دفاع کنند.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

بنابراین از سال ۱۳۶۰ به بعد در سند ازدواج که از طرف اداره ثبت اسناد چاپ می شود، شروطی به عنوان «شرط ضمن العقد» پیش بینی شده و سردفتر مکلف است قبل از اجرای صیغه عقد آنها را برای زوجین قرائت و مفهوم آنها را به زوجین برساند تا هر شرطی که مورد قبول آنها است، امضا کنند. باید افزود که زوجین می توانند علاوه بر شروط چاپ شده در قباله نکاحیه هر شرطی را که مایل باشند و خلاف مقتضای عقد نباشد، به آن اضافه کنند، از جمله زن می تواند شرط کند که اجازه خروج از کشور را دارد و مرد نمی تواند مانع از خروج او شود یا زن حق انتخاب مسکن یا ادامه تحصیل و اشتغال به کار و حق حضانت اطفال در صورت وقوع طلاق را داشته باشد.

شروطی که در قباله های ازدواج مندرج بوده، به قرار زیر است:

الف) شرط تحصیل: زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب کند، مخیر

می سازد.

ب) شرط اشتغال: مطابق قانون، اگر شغل زن منافی با مصالح خانواده یا حیثیت شوهر یا زن باشد، مرد می تواند همسر خود را از آن شغل منع کند. با توجه به این که امکان تفسیرهای مختلف از این متن قانونی وجود دارد، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد می شود: زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب کند، مخیر می سازد.
ج) شرط وکالت زوجه در صدور جواز خروج از کشور: مطابق قانون گذرنامه، زنان متأهل فقط با اجاره کتبی همسر خود می توانند از کشور خارج شوند. یا توجه به اینکه این مسأله در عمل مشکلات فراوانی را ایجاد می کند، عبارت زیر به منزله شرط در حین عقد ازدواج پیشنهاد می شود:
زوج به زوجه، وکالت بلاعزل می دهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.

د) شرط تقسیم اموال موجود میان شوهر و زن پس از جدایی: زوج متعهد می شود هنگام جدایی ـ اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن ـ نیمی از دارایی موجود خود را ـ اعم از منقول و غیرمنقول که طی مدت ازدواج به دست آورده است به زن منتقل کند.
بر این اساس، زوج ضمن عقد ازدواج متعهد می شود که هر گاه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسرداری یا سوءاخلاق و رفتار او نباشد، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل کند.

هـ) حضانت فرزندان پس از طلاق: زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق کنند اولویت در حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با مادر باشد یا زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق کنند حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با هر کدام از والدین خواهد بود که بنا بر مصلحت طفل باشد. تعیین مصلحت طفل بر عهده کارشناس یا داور مرضی الطرفین خواهد بود.
و) شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق: زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج، به مطلقه کردن خود از قید زوجیت زوج به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه اقدام کند.

بر این اساس، ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر می دهد تا در موارد مشروحه ذیل با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه کند که این موارد عبارتند از:

الف ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت ۶ ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت ۶ ماه ایفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.

ب ـ سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل کند.

ج ـ ابتلای زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره انگیز باشد.
د ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد. (منظور جنون ادواری است.

هـ ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد (مثلا زوج گدایی کند.

و ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که مجموعا منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. در تمام این موارد، در صورتی حق طرح دعوای طلاق برای زن ایجاد می شود که حکم قطعی محکومیت شوهر صادر شود و مرد در زندان باشد.

ز ـ ابتلای زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی را برای زوجه دشوار کند.

ح ـ زوج، زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند (تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است) یا ۶ ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت کند.
ط ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد. تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت خانوادگی بوده، با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
ی ـ در صورتی که پس از گذشت ۵ سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشود.

ک ـ در صورتی که زوج مفقودالاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.

هـ ـ زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند یا به تشخیص دادگاه بین همسران خود به عدالت رفتار نکند. در این پایان نامه نگارنده به توضیح و تحلیل شروط مذکور در پرتو فقه امامیه و حقوق ایران خواهد پرداخت.

۱-۲-اهداف تحقیق

اهداف این پژوهش را می توان از دو حیث تئوریک و کاربردی مورد تحلیل قرار داد. از حیث تئوریک گستری دامنه علمی موضوع مهمترین هدف از انجام این پژوهش می باشد. زیرا با وجود اینکه گذشتگان نیز در مورد آن نوشته اند اما گستره موضوع به حدی است که نیاز به تحلیل های عمیق تری دارد. از حیث عملی نیز با توجه به آنکه نکاح یکی از بیشترین موارد مطروحه در دادرسی است می تواند این موضوع بسیاری از چالشها را در این حوزه رفع نماید.

۱-۳-روش تحقیق

روش پژوهش به صورت کتابخانه ای و استفاده از منابع موجود نوشته از جمله کتابها، مقالات، پایان نام ها و … می باشد. همچنین در صورت نیاز از منابع معتبر رایانه ای نیز بهره خواهیم برد. نوع روش تحقیق به صورت استقرایی است. بدین صورت که از مطالب و دسته بندی جزیی به نتیجه نهایی خواهیم رسید.

در این روش پس از پلان بندی کامل موضوع تحقیق و در واقع ارائه پلان پیشنهادی نمای کلی تحقیق را مشخص می سازیم. پس از آن با رجوع به منابع مختلف درصدد کامل سازی پلان مزبور خواهیم بود. جمع بندی مطالب از طریق طبقه بندی در فیش های فرم کتابخانه ای و یا با جمع آوری در فایل های کامپیوتری انجام خواهد شد. از آنجا که موضوع به علوم انسانی مربوط است و حجم و دامنه منابع متنوع و متکثر خواهد بود. بنابراین باید برای یکسان سازی و ارتباط موضوعی مطالب با یکدیگر از تحلیل های شخصی نیز استفاده گردد.

۱-۴-ضرورت و اهداف تحقیق

دلیل قانع کننده ای که محقق برای پرداختن به پژوهش ابراز می دارد ضرورت تحقیق را نمایان می­سازد. در صورتی کار محقق در خور تحسین خواهد بود که یک توجیه عقلانی برای صرف وقت و هزینه ارائه کرده باشد. هر اندازه موضوع تحقیق جدیدتر باشد و گذشتگان کمتر پیرامون آن قلم زده باشند ضرورت تحقیق قوی تر نمایان می­ شود. دلیل قانع کننده ای که نگارنده از انجام تحقیق حاضر داشته آن است که تا به حال درخصوص این موضوع به صورت مستقیم هیچ کار پژوهشی انجام نگرفته است. اولین نیاز ضروری برای تحقیق ضرورت از حیث مفهومی است. از این جهت در خصوص شهادت و تعارض آن با سند باید به تحلیل موضوع پرداخت.

در واقع تعیین دقیق مصادیق مفاهیم که حتی از جانب اندیشمندان مطرح می­گردد به صورت دقیق و صریح مشخص نیست. ضرورت های دیگر از حیث سیاست های تقنینی است. از حیث تقنینی ضعف قانونگذاری و از حیث قضایی عدم توجه دقیق قضات و سیاست های کلان قوه قضاییه به مفهوم حق شرط در عقد نکاح آنها با هم چالش های زیادی را در سالهای اخیر شهروندان و رابطه بین این دو ایجاد کرده است.

اما در خصوص اهداف تحقیق باید گفت که اصولاً اعمال ارادی انسان بر مبنای هدفی صورت می­گیرد. تحقیق نیز یکی از اعمال ارادی انسان است که قطعاً نمی­تواند بدون هدف انجام پذیرد. اهداف این تحقیق را می توان بنیادی، نظری و توصیفی و همچنین کاربردی دانست. تحقیق از این جهت نظری و توصیفی است که در بخش هایی از آن در پی نقد و تحلیل موضوعات مورد بررسی خواهیم بود. برای مثال ایرادات موجود در تعریف و تبیین مفاهیم و پدیده ها، ایرادات وارد بر نظام قضایی و اجرایی از این دست می­باشد.

۱-۵-سوالات تحقیق

۱-آیا شروط ضمن عقد نکاح میتواند نابرابری حقوقی زوجه را در برابر زوج در عقد ازدواج جبران نماید؟

۲-آیا قید شرط تنصیف دارایی در ضمن عقد نکاح توانسته مشکلات مالی زوجه را بر طرف نماید؟

۱-۶-فرضیه های تحقیق

۱-با توجه به مشکلات فراوان اجرایی شرط تنصیف داریی کمتر پرونده ای در این مورد به نتیجه نهایی می رسد.

۲-طبق تبصره ۶ ماده واحده مربوط به طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارها دادگاه ابتدا از طریق تراضی نسبت به خواسته طرفین اقدام می کند و در صورت عدم امکان توافق چنانچه شرطی ضمن عقد ازدواج یا عقد خارج لازم در خصوص امور مالی شده باشد آن را مورد حکم قرار می دهد.

فصل دوم: مباحث مقدماتی

در این بخش از پایان نامه نگارنده درصدد است تا به تحلیل و توضیح مفاهیم مقدماتی مرتبط با پایان نامه اشاره نماید. هدف از تنظیم و نگارش این فصل آن است که پس از آشنایی با مفاهیم و کلیاتی راجع به موضوع، در فصل های بعدی مفاهیم در رابطه با شرط مورد بحث تحلیلی قرار گیرند.

۱-مفهوم شرط ضمن عقد نکاح وانواع آن

در این فصل ابتدا به تبیین مفهوم شرط ضمن عقد نکاح می پردازیم و پس از آن انواع شرط ضمن عقد نکاح به صورت تحلیلی مورد بررسی قرار می گیرند. در ابتدا به تبیین مفهوم شرط ضمن عقد نکاح می پردازیم.

۱-۱- مفهوم شرط ضمن عقد نکاح

به طور کلی حقوقدانان و فقهاء به تعریف شرط پرداخته اند و عبارت مرکب شرط ضمن عقد نکاح را تا جایی که نگارنده مباحث گوناگون را مورد بررسی قرار داد به طور مستقل در هیچ اثری تعریف نشده است. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۱۲) بنابراین در یک تعریف پیشنهادی از شرط ضمن عقد نکاح می توان چنین ابراز داشت که شرطی است که در ازدواج موقت یا دائم به واسطه ذکر آن در عقد، هر یک از زن و مرد مواردی را در راستای قبول و انجام حقوق و تکالیف نسبت به طرف مقابل خود پذیرا می شود. این شروط ممکن است در قانون یا قرارداد ذکر شده باشد و نسبت به طرفین عقد دارای آثار می باشد.

۱-۲- انواع شرط ضمن عقد نکاح

۱-۳- شرط تبانی یا بنائی

در تعریف مختصر در خصوص شرط بنایی گفته شده است که اگر مذاکره قبلی راجع به شرط بین متعاملین به صورت مذاکره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملین واقع شده ولی در متن عقد از آنها اسمی برده نشده است (صابریان، ۱۳۹۰، ص۹۷) و یا مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند ولکن در مورد عقد تصریح به آن مذاکرات نمی کنند به نام های شرط تبانی و شرط بنایی خوانده می شود. ماهیت شرط بنایی در اینجا روشن می گردد که متعاملین پیش از ایجاب و قبول به توافق می رسند ولی در متن عقد هیچ اشاره ای به آن نمی کنند اگرچه عقد با توجه به آن توافق پدید می آید. (صابریان، ۱۳۸۸،ص۱۰)

برخی حقوقدانان شرط بنایی را این گونه تعریف کرده اند. برای مثال دکتر کاتوزیان معتقد است مقصود از شرط بنایی مفهومی است که در عقد بیان نشده ولی نشانه هایی از گفتار و رفتار دو طرف در دست است که بر پایه آن تراضی کرده اند و پیش از عقد نسبت به آن توافق داشته اند. دکتر شهیدی شرطی است که به هنگام ایجاب و قبول هر چند به اشاره نامی از آن برده نشده است. لیکن پیش از عقد طرفین نسبت به آن توافق کرده و سپس عقد را با بنای ذهنی نسبت به آن انشاء می کنند این گونه شروط در عبارات قرارداد انعکاس ندارد اما فرض این است که به هنگام انشای عقد با لحاظ شرط در اراده طرفین وارد می شود. (شهیدی، ۱۳۸۵،ص۸۴) این حقوق دانان شرط بنایی را به حکم ماده ۱۱۲۸ و ۱۱۱۳ قانون مدنی صحیح و آن را به منزله ذکر در عقد می دانند. دکتر محقق داماد هم بر این عقیده است که اگر شرط قبل از عقد باشد و بر آن توافق کرده باشند و عقد نیز بر مبنای آن جاری شود این شرط صحیح و لازم الوفاء است. (محقق داماد، ۱۳۷۶،ص۳۰۸)به باور نگارنده از شرط بنایی یک توافق فرعی حاصل مذاکرات مقدماتی در ارتباط با عقد اصلی که به هنگام انعقاد این عقد حسب اراده مشترک قبلی طرفین جزو مفاد عقد قرار می گیرد و مفاد آن غیر از الزامات عرفی و یا ارکان و عناصر عقد است. (کاتوزیان، ۱۳۸۵،ص۲۴۱)

۱-۲- اقسام شرط ضمن عقد نکاح ورابطه آن با عقد

۱-۲-۱-اقسام شرط ضمن عقد نکاح

این شروط را می توان به دو دسته شروط صحیح و شروط باطل تقسیم بندی کرد. در هر یک از این دو مدل شرط تقسیم بندی هایی ارائه شده است که به شرح آن اشاره خواهیم کرد.

۱-۲-۱-۱- شروط صحیح

شروطی که در ضمن عقد مطرح می شوند از نظر اعتبار و نفوذ دو حالت دارند.صحیح و فاسد.در اینجا منظور تبیین شروط صحیح می باشد.بدین منظور ابتدا باید شروط صحیح تعریف شود.در تعریف شرط صحیح گفته اند «هر گاه شرط موجب شود حقی برای مشروط علیه اثبات گردد،به نحوی که مشروط له حق مطالبه آن را از مشروط علیه داشته باشد،آن را شرط صحیح گویند.» (تاج آبادی ،۱۳۹۰،ص ۴۰)

مرحوم انصاری شرایط شروط صحیح را چنین بر شمرده است:

۱-داخل در قدرت باشد .منظور از این شرط آن است که مکلف باید توان و قدرت انجام شرط و تعهد را داشته باشد. (احمد سنهوری، ۱۳۹۰،ص۳۱۶) بنابراین شرطی که متعهد نتواند آن را به نفع صاحب حق انجام دهد صحیح نیست اعم از اینکه شرط ضمن عقد،صفتی باشد که متعهد نتواند مالی که دارای آن صفت می باشد را تحویل دهد مانند اینکه شرط کند که گندم تبدیل به خوشه شود یا کنیز و حیوانی که فروخته می شود،باردار شود یا در آینده وضع حمل نماید و یا عملی باشد که متعهد نتواند آن را انجام دهد مانند اینکه تعهد نماید که کشت را تبدیل به خوشه نماید یا خرمای کال و نارس را تبدیل به خرمای رسیده نماید. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۴۱)

۲-شرط به خودی خود سائغ(جایز) باشد .بنابراین دومین شرط آن است که شرط ضمن عقد فی النفسه و ذاتا جایز و مشروهع باشد.بنابراین نمی توان در ضمن عقد قرارداد شرط نمود که انگور تبدیل به خمر شود یا عمل حرام دیگری صورت گیرد زیرا تعهد به انجام کار حرام،التزامی را به وجود نمی آورد .شیخ انصاری در ادامه می افزاید دلیل دیگری که در آینده به آن اشاره خواهیم کرد و چنین شرطی را باطل می داند روایتی است که می فرماید :«انسان های مومن پای بند به شروط خود هستند مگر شرطی که حرامی را حلال و یا حلالی را حرام کند.»بنابراین وقتی مشروط کار حرامی باشد،شرط کردن و متعهد شدن با آن،همان حلال کردن حرام خواهد بود و تردیدی در این مسئله وجود ندارد. (همان،ص ۱۰۴)

۳-در آن غرض عقلایی باشد. مثال و مصداقی که گروهی از فقهاء برای شرط لغو و بیهوده بیان کرده اند آن است که چندین پیمانه و وسیله وزن کردن وجود داشته باشد که از هر جهت شبیه به هم باشند اما در قرارداد شرط شود که پیمانه و یا ترازوی مخصوصی به عنوان وسیله وزن کردن اختصاص داده شود.اعم از اینکه چنین شرطی در بیع سلم باشد یا در غیر بیع سلم باشد. (همان،ص۱۰۶)

۴-مخالف با کتاب و سنت نباشد .بنابراین اگر شرط شود که انسان آزادی،برده باشد یا شخص بیگانه ای جزء،وارثان قرار گیرد ،چنین شرطی فاسد و باطل است زیرا هیچ چیزی وجود ندارد که بتواندمخالف با قرآن و سنت را تجویز نماید .شیخ انصاری می افزاید ممکن است این احتمال مطرح شود که ادله ای که وفای به شرط را واجب می دانند،عموم آیات و روایات را تخصیص بزنند بلکه برخی از فقهاء اجازه داده اند که عموم ادله ای که شرط مخالف با قرآن و سنت را معتبر نمی دانند،تخصیص بخورند اما تردیدی در ضعف آن وجود ندارد. (همان،ص۱۱۰)

۵-منافی مقتضای عقد نباشد.شیخ انصاری اشاره می کند شرطی که منافی با مقتضای عقد باشد به دو دلیل صحیح نیست. دلیل اول آن است که عقدی که مقید به چنین شرطی شود وصف تعارض و تنافی پیدا می کند یعنی مقتضای عقد که قابل تفکیک و جدا شدن از عقد نیست با شرطی که عدم تحقق مقتضای عقد را بیان می کند منافات پیدا می کند.بنابراین وفای به چنین عقدی که با چنین شرطی همراه باشد محال است و در نتیجه یا باید عقد و شرط را بی اعتبار دانست و یا باید وفای به عقد را مقدم داشت زیرا عقد متبوع است و هدف اصلی طرفین قرارداد می باشد در حالی که شرط تابع است و در هر حال شرط خلاف مقتضای عقد صحیح نیست. (همان،ص۱۶۷)

اما دلیل دوم آن است که شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد مخالف کتاب و سنت نیز می باشد زیرا کتاب و سنت ،مخالفت عقد با مقتضای آن را جایز نمی دانند بنابراین شرط مخالفت عقد با مقتضای آن مخالف با کتاب است و به همین دلیل علامه حلی در کتاب تذکره گفته است که اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که خریدار حق فروش مبیع را نداشته باشد،مخالف با مقتضای ملکیت خریدار است و در نتیجه مخالف با روایت نبوی است که می فرماید:«مردم مسلط بر اموال خویش هستند.» (همان،ص۱۸۷)

۶-مجهول نباشد به اندازه ای که موجب غرر شود ،زیرا شرط ضمن عقد نباید مجهول باشد به گونه ای که جهل به آن موجب غرر در معامله شود زیرا شرط ضمن عقد در حقیقت مانند جزء ثمن یا مثمن است که در آینده آن را توضیح می دهیم.علامه در کتاب تذکره گفته است همان گونه که جهل به عوض یا معوض،عقد را باطل می کند همچنین جهل در صفات عوض و معوض و جهل در توابع ولو احق مبیع موجب بطلان قرارداد می شود،بنابراین اگر طرفین قرارداد،شرط مجهولی را در ضمن قرارداد بیان کنند عقد بیع باطل می شود. (همان،ص۱۹۳)

۷-مستلزم امر محال نباشد .هفتمین شرط از شرایط صحت شرط ضمن عقد آن است که چنین شرطی مستلزم امر محالی نباشد مانند اینکه فروشنده در ضمن قرارداد،شرط کند که خریدار،مال را دوباره بفروشد.شیخ انصاری می افزاید پس علامه گفته است که چنین شرطی موجب دور می شود و ایشان درکتاب تذکره گفته است که اگر فروشنده مالی را بفروشد به شرط آنکه خریدار ،همان مال را به فروشنده بفروشد،صحیح نیست اعم از اینکه مقدار و جنس و صفت ثمن در هر دو معامله یکسان باشد و یا ثمن در هر دو معامله متفاوت باشد زیرا مستلزم دور است زیرا فروش مال از سوی خریدار به فروشنده قبلی،متوقف بر آن است که خریدار،مالک آن مال بشود و مالکیت وی بر آن مال نیز متوقف بر آن است که خریدار مال را به فروشنده بفروشد پس دور به وجود می آید.اما اگر فروشنده شرط کند که مال را به شخص ثالثی بفروشد به نظر ما اشکالی ندارد زیرا منافاتی با کتاب و سنت ندارد. (همان،ص۱۹۶)

۸-التزام به شرط در ضمن عقد باشد. (همان،ص۲۰۵) بنابراین اگر طرفین قرارداد صرفا قبل از قرارداد توافق و زمینه چینی کرده باشند بنابر نظر مشهور،این مقدار از تبانی و توافق قبلی،کفایت نمی کند که وفای به شرط و موضوع تبانی واجب شود. (صغیری،۱۳۸۸،ص ۲۳)

۹-منجز بودن شرط .شیخ انصاری در این مورد اشعار می دارد در مورد شرایط صحت شرط ضمن عقد شرط دیگری هم خیال شده و به عنوان شرط نهم مطرح گردیده است و آن منجز بودن شرط است.زیرا تعلیق شرط به عقد نیز سرایت می کند .با توجه به اینکه شرط به منزله جزیی از عوضین یا معوض می باشد بنابراین وقتی گفته می شود این کالا را در مقابل یک درهم به تو می فروشم مشروط بر اینکه اگر زید بیاید این لباس را برای من بدوزی معنایش آن است که معاوضه بین مبیع و درهمی که واقع شده است که آن درهم مشروط به دوختن لباس بر فرض آمدن زید است و حتی معنای این شرط آن است که معامله با دو ثمن در دو حالت انجام می شود یعنی کالا در یک حالت در مقابل درهمی فروخته می شود که مشروط به نیامدن زید است و در یک حالت در مقابل درهمی فروخته می شود که مشروط به آمدن زید است.

۱-۲-۱-۱-۱- شرط صفت

قانونگذار شرط مربوط به کمیت یا کیفیت مورد معامله را شرط صفت نامیده است. این مفهوم در ماده ۲۳۴ قانون مدنی منعکس شده است. وصف مورد معامله گاه به عنوان شرط و گاه برای تعیین مورد معامله و گاه برای تعیین مورد معامله و گاه برای هر دو مقصود به کار می رود؛ ولی ذکر مقدار به صورت معمول برای تعیین مورد معامله و میزان تعهد هر یک از دو طرف و گاه به عنوان شرط صفت است. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۴۹)

هر گاه هر یک از زوجین وجود یا عدم وصفی را در دیگری شرط کند در صورتی که بعد از ازدواج خلاف آن ثابت شود، مشروط له حق فسخ دارد، مثل اینکه زوج باکره یا با حجاب بودن را برای زوجه شرط کند و یا عقد مبتنی بر آن شرط بنا شود چنانچه بعد از عقد معلوم شود زوجه فاید ویژگیهای مزبور و مطرح شده از سوی زوج بوده است خیار تخلف وصف یا خیار تدلیس برای زوج به وجود می آید و می تواند نکاح را فسخ کند. همچنین این حق برای زوجه هست که وجود یا عدم وصف خاصی را در زوج بخواهد کـه در صـورت کشـف خلاف، حق فسخ خواهـد داشـت، مـثلاً زوجـه شـرط مـی کنـد کـه زوج تحصـیلات عالیـه دانشگاهی داشته باشد، یا پیش از او با زنی ازدواج نکرده باشد. (ابراهیمی، ۱۳۸۸، ص۴۲)

در حق خیار ناشی از تخلف وصف در ازدواج میان فقها اتفاق نظر است. صاحب جواهر تخلف از شرط ضمن عقد را موجب حق فسخ مشروطله میداند و از ابـن ادریـس حکایـت اجماع کرده است. او دلیل حق فسخ مشروطله را قلب عقد لازم به جایز دانسـته اسـت. (اصغری آقا مشهدی، ۱۳۹۰، ص۳۹)

ما در مورد شرطی که در ضمن عقـد ذکـر نشـده ولـی عقـد متباینـاً بـر آن واقـع شـده، اختلاف است که آیا کشف خلاف بعد از عقد موجب حق فسخ می شود یا نـه؟ محمـدجواد مغنیه تخلف از چنین شرطی را از موارد جواز فسخ از باب تدلیس دانسته است. در قانون این گونه شروط، تأثیر شرط ضمن عقد را دارد.

هرگاه زن وصف خاصی را در مهر شرط کرده باشد، مثلاً آپارتمـانی بـا مسـاحت معـین مهر او قرار گرفته، بعد از عقد معلوم شود کـه مهـر، فاقـد وصـفی اسـت کـه قیـد شـده، زن میتواند با بهره گرفتن از خیار تخلف وصف مهر را فسخ کند، در این صورت مانند موردی کـه در نکاح، مهر معین نشده باشد عمـل مـیشـود؛ یعنـی اگـر عمـل زناشـویی واقـع شـ ده، زن مستحق مهرالمثل است و اگر واقع نشده، میتوانند به مهر دیگری بـا هـم تراضـی کننـد . در مورد تراضی بر مهر بعد از عقد پیش از نزدیکی و استحقاق مهرالمثل پس از نزدیکی در ماده ۱۰۸۷تصریح شده است. (انصاری، ۱۴۱۵،ص۲۱۹)

۱-۲-۱-۱-۲- شرط نتیجه

به گفته قانونگذار در ماه ۲۳۴ قانون مدنی: «شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود.» این عبارت شرط نتیجه را چنان که باید معرفی نمی کند و به اجمال به تحقق شرط نتیجه در عالم خارج اشاره دارد، ولی از ترکیب آن با مواد ۲۳۶و۲۴۴ قانون مدنی می توان گفت شرط نتیجه آن است که : «تحقق نتیجه و اثر یک عمل حقوقی ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود بدون اینکه برای تشکیل آن عمل حقوقی انشای جدیدی به کار رود.»

هرگاه در عقد نکاح یکی از زوجین تحقق امری را در خارج، ضـمن عقـد نکـاح شـرط کند، مثلاً زوجه وکالت در طلاق خود یـا زن دیگـر را بـه نفـع خـودش شـرط کنـد و زوج بپذیرد، با انعقاد عقد نکـاح زن وکیـل خواهـد شـد، و زوج نمـی توانـد هیچگـاه او را عـزل نماید، چون که این وکالت ضمن عقد لازم داده شده و قابل فسخ نیست، ایـن را اصـطلاحاً شرط ضمن عقد خارج لازم میگویند که نوعی وکالت بلاعزل است (صلیبا ،۱۳۸۹،ص۳۸)

محقق حلی، در شرایع وکالت زوج به زوجه را جایز دانسته است . صاحب جواهر ضمن اعلام جواز، احتیاط را شایسته دانسته. از فقیهان معاصر، امام خمینی در تحریرالوسیله کتاب طلاق مسأله چهارم، وکالت زوج به زوجه برای طلاق خـودش یـا توکیـل بـه غیـر را جـایز دانسته و در آخر میگوید: «لاینبغی ترک الاحتیاط بعدم توکیلها». آیـت االله خـویی در منهـاج الصالحین توکیل را به طور مطلق جایز دانسته است. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۵۲)

از فقیهان امامیه شیخ طوسی، علت عدم جواز وکالت به زوجـه در طـلاق خـودش را دو چیز دانسته است: یکی امتناع وحدت فاعل و قابل، و دیگر ظـاهر روایـت نبـوی.

۱-۲-۱-۱-۳- شرط فعل

ماده ۲۳۴ در تعریف شرط فعل مقرر می دارد:

«شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود…»

کاری که موضوع شرط قرار می گیرد ممکن است فعل مادی و مثبت باشد مانند ساختن عمارت یا مواظبت از کودک یا تعمیر ماشین معین یا فعل مادی منفی باشد مانند باز نکردن پنجره و نبریدن درخت و کار نکردن برای دیگران و ممکن است ناظر به انجام دادن عمل حقوقی مانند فروش یا دادن رهن باشد. و خودداری از آن؛ مانند اجاره ندادن ملک یا خودداری از فروش اتومبیل. به عبارت دیگر شرط فعل یا مادی است یا حقوقی و هر کدام ممکن است مثبت یا منفی باشد.

هرگاه زوجین انجام یا ترک کاری را از طرف مقابل یا شخص ثالث ضـمن عقـد نکـاح شرط کنند، مثلاً زن شرط کند که زوج او را در منزل یا شهر معینی سکنی دهد، یـا او را از شهر و وطنش خارج نکند، اینگونه شرطها صحیح و مشروط علیه ملزم به رعایت آن است.عدم پای بندی به شرط فعل موجـب حـق فسـخ بـرای مشـروط لـه نمـیشـود، پـس اگـر مشروطعلیه به شرط عمل نکرد، مشروطله تنها مـیتوانـد الـزام او را را بـر ایفـاء بـه شـرط، تقاضا کند؛ چنانچه شرط به نفع زوجه باشد و زوج آن را رعایت نکند، زن حق دارد کـه در آن مورد خاص تمکین ننماید، در این صورت آثار و احکام زن ناشزه برای او ثابت نمیشود، مثلاً اگر حق انتخاب مسکن یا سکونت در شهر خاص، به نفع زن در ضمن عقد شرط شده باشد، چنانچه زوج بخواهد او را از آن محلی که مقرر شده خارج کند، زن میتواند از شوهر پیروی نکرده، در این صورت ناشزه نبوده و نفقۀ او ساقط نمی شود.

۱-۲-۱-۲- شروط باطل

شروط باطل شروطی هستند که به علتی از جهات قانونی باطل و فاقد ارزش و اعتبار می باشند.شروط باطل هیچ اثر حقوقی ندارد و مانند آن است که از ابتدا درج نشده باشد.شروط باطل نقطه مقابل شروط صحیح می باشند به عبارتی می توان گفت :«شرط باطل عبارت از شرطی است که به جهت فقدان هر یک از ارکان و اوصاف شرط فاقد صفت صحت باشند.اصولا مطابق اصل صحت کلیه شروط صحیح محسوب می شوند مگر آنکه بطلان هر یک از آنها ثابت شود.» (موثق،۱۳۷۲،ص ۱۷)

۱-۲-۱-۲-۱- شروط باطل غیر مبطل

این شروط عبارتند از:

۱- شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهداء کند، در حالیکه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل. (صابری، ۱۳۹۰، ص۱۱۷)

۲- شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یک سال روزییک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.

۳- شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی با ممنوعیت قانونی. آن مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط هلیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۳۸)

۱-۲-۱-۲-۲- شرط غیر مقدور

شرط عبارت از الزام و التزام تعهدی تبعی است که در ضمن عقدی واقع شده است. غرض نهایی از این تعهد، اجرای آن به وسیله مشروط علیه است. بنابراین شرطی که انجام آن مقدور نباشد، مانند هر تعهدی که غیرقابل اجرا باشد، عرفاً لغو و بیهوده است. مقدور بودن از شرایط صحت شرط است. با توجه به اینکه شروط به سه شکل شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل در ضمن عقد مندرج می شوند و مقدور بودن نیز شرط صحت در تمامی شروط ضمن عقد است بدان به طور مجزا پرداخته شده است. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۴۱)

غرض از درج شرط در ضمن عقد ایجاد آن به نفع مشروط له است و طرف معامله باید قدرت انجام آن را در اختیار داشته باشد و همچنین تحقق شرط باید در خارج قابل تصور باشد. مثال: مشتری می گوید که من این باغ را می خرم به شرطی که درختانش میوه دهد. با اینکه ایجاد مقدمات با طرف معامله است ولی میوه دادن در اختیار او نیست (بلکه در حیطه قدرت الهی است). در حالی که موضوع شرط محیا کردن مقدمات نبود بلکه میوه دادن درختان بوده که در اختیار او نیست تحقق موضوع شرط در قدرت مشروط علیه نیست پس مقدور نبودن عمل به چنین شرطی به معنای خارج بودن از توان طرف معامله (مشروط علیه) است. (مرادی، ۱۳۸۴،ص۳۴)

شروط غیرمقدور در قانون مدنی، تحت عنوان شرط غیرمقدور به معنی عدم امکان ایفای تعهد، شرط بی فایده یعنی عدم هدف عقلایی و شرط نامشروع یعنی مخالفت با قواعداند حقوقی، اخلاق و نظم عمومی معرّفی شده علاوه بر آن از شرط خلاف مقتضای ذات عقد و شرط مجهولی که باعث جهل به عوضین شود نام برده شده است تأثیر این دربارهشروط بر عقد، بین فقها اتّفاق نظر وجود ندارد. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۷۹)

۱-۲-۱-۲-۳- شرط بدون نفع و فایده

غرض اصلی از اندراج شرط ضمن قرارداد و تعلق التزام به آن، اجرای تعهد مشروط است، بنابراین اگر شرطی که در ضمن عقد گنجانیده شده است واجد نفع و فایده عقلایی برای مشروط له یا ثالث نباشد و درج آن در ضمن قراراد، مقصود معقولی را به دنبال نداشته باشد، لغو و بیهوده بوده و التزام به آن نیز امری لغو است. قانون مدنی به شرح بند ۲ ماده ۲۳۲ ، شرطی را که در آن نفع و فایده ای نباشد در زمره شروط باطل احصاء کرده است. اغلب فقهای امامیه نیز وجود غرض عقلایی را از جمله شرایط صحت شرط دانسته اند و شرطی را که موضوع آن نزد عقلاء، فایده ای نداشته باشد، باطل شمرده اند. (دارینی، ۱۳۷۷،ص ۲۲) برای مثال، چنانچه در ضمن عقد بیع شرط شود که مبیع با تراوزی معمولی معینی توزین شود، شرط واجد سودی برای مشروط له نبوده و باید قائل به بطلان آن شد. برخی از فقهاء نیز تعلق غرض عقلانی به شرط را از جمله شرایط تحقق آن به حساب آورده اند و معتقدند که شرط لغو و بی فایده اساساً تحقق نمی یابد که بحث از صحت و بطلان آن به میان آید. تشخیص نفع و فایده بر عهده عقل سلیم است. (انصاری، ۱۴۱۰ق،ص۳۹) از جمله این شروط می توان به تامین یک تن بال مگس برای زوجه یا تعیین تعداد موهای سر زوج اشاره کرد. علم یا عدم علم یکی از طرفین بر عدم وجود نفع و فایده عقلایی شرط، تاثیری در صحت یا بطلان شرط نمی گذارد. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۹۵)

۱-۲-۱-۲-۴- شرط نامشروع

امر حرام را شرع ممنوع کرده است بنابراین چنانچه شرطی با شریعت مخالف باشد باطل خواهد بود و اگر چنین شرطی در ضمن عقدی مندرج گردد به شرط توجهی نمی شود (الممنوع شرعا کالممنوع عقلا).

بنابراین اشتراط بر اعمال حلال صحیح و اشتراط بر اعمالی که غیر مشروع است، باطل می‏باشد. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۳۰)

با توجه به اصل آزادی قراردادها متعاقدین در روابط میان خود انواع قراردادها را می توانند اعمال کنند و هرگونه تعهداتی را که به نفع و یا به ضرر خود می توانند ذکر کنند ذکر این نکته لازم است که این نوع تعهدات باید مشروع باشد زیرا بطلان تعهد نامشروع امری مسلم و محرز است. شرط نیز گفتیم که تابع عقد است و ماهیت مستقل ندارد بلکه وابسته به عقد می باشد و اگر مخالف شرع باشد حکم به بطلان آن می شود. برخی از فقهای امامیه عدم مخالفت شرط با کتاب وسنت، و عدم تحلیل حرام و تحریم حلال توسط شرط را از شرایط صحت شرط عنوان کرده اند و چنانچه شرط با این دو مورد مخالفت کند باطل بوده و در زمره شروط باطل ذکر می شود. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۱۰۰)

فقهای امامیه در بطلان شرطی که خلاف کتاب و سنت باشد و شرطی که حرامی را حلال و یا حلالی را حرام کند متفق القولند و حکم به بطلان چنین شروطی می دهند، پس لازمه وفاداری به تعهدات و شروط، مشروع بودن آن ها است. چیزی که انجام آن غیرمشروع است در عالم حقوق انجامش غیرمقدور است. چیزی را که قانون حمایت از آن کند حق محسوب نمی شود.

نکته اول: مسئله ای اینجا مطرح می شود این که وقتی شارع درباره شرطی نظر نداده یعنی وجوب و یا ترک آن را بیان نکرده در این صورت متعاقدین دلیلی برای عدم اشتراط ندارند و می‏توانند به آن اشتراط کنند و در این صورت انجام شرط لازم الوفا می شود چون دلیلی وجود ندارد که نامشروع بودن آن ها را نشان دهد.

نکته دوم: نکته دیگر این که شرط نامشروع را نباید با شرطی که جهت آن نامشروع است اشتباه گرفت. شرط نامشروع باطل است چون خود شرط مخالف قانون و شرع واقع می شود و به خاطر این اختلاف حکم به بطلان آن می شود در حالی که شرطی که جهت آن نامشروع است شرط صحیحی است چرا که فقط هدف و انگیزه انجام شرط نامشروع بوده است و این ربطی به شرط و شرایط صحت عقد ندارد چون دلیلی برای بطلان نیست حتی ممکن است موضوع شرط امری جایز باشد. مثال: ضمن فروش یک باب مغازه بر خریدار شرط می شود که در مغازه کالاهای برقی به فروش برسد و عنوان شود که فروش کالاها به جهت نا مرغوب جلوه دادن کالای مغازه همسایه باشد این شرط را نمی توان باطل دانست زیرا موضوع شرط فروش کالای برقی است که چنین شرطی نامشروع نیست. تنها جهت این معامله (ضرر زدن به همسایه) نامشروع است. از بسط دادن به این موضوع صرفنظر می کنیم چرا که در حیطه بحث ما نیست. (تاج آبادی، ۱۳۹۰،ص ۴۹)

نکته سوم: وقتی که طرفین به نامشروع بودن شرطی آگاه باشند شرط باطل است و برای مشروط له حقی وجود ندارد چون آگاه به بطلان شرط بوده است ولی چنانچه هنگام درج شرط نامشروع در ضمن عقد جاهل به نامشروع بودن شرط باشد در این صورت حق خیار فسخ برای مشروط له ثابت می شود و حق خیار فسخ به عنوان جبران خسارت ناشی از بطلان شرط به مشروط له واگذار می شود. (عباسی، ۱۳۹۱، ص۲۱۴)

۱-۲-۱-۲-۵-مصادیق شرط نامشروع در ضمن عقد نکاح

۱-۲-۱-۲-۵-۱- شرط خیار

در فقه عبارت از خیاری است که به موجب آن یکی از طرفین معامله و یا هر دوی آنها و یا شخص ثالثی حق فسخ یا امضای معامله ای را در مدت معین داشته باشد، چنانکه مشتری به بایع بگوید که مبیع را به آن شرط از تو می خرم که تا مدت سه روز حق فسخ معامله را داشته باشم. خیار شرط اصلی ترین و اساسی ترین مباحث خیار در رابطه با این خیار که اصل آن مورد پذیرش تمامی فقیهان مذاهب است، مطرح می شود، به اقتضای این بحث عمده ترین مباحث را فقیهان در این باره مطرح کرده اند. (انصاری، ۱۳۸۸، ص ۹۳۱) به عبارتی در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معینی برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.[۱] در همین معنی خیار قراردادی نیز استعمال شده است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۲۶۸) از این رو گفته شده است این خیار به موجب قرارداد در عقد لازم، جای می گیرد و پایه آن تراضی بر خیار است. این که ماده ۳۹۹ قانون مدنی، شرط شدن خیار شرط را در بیع مورد حکم خود قرار داده است؛ دو دلیل دارد، یک دلیل آن است که رسم این است که بحث از خیار در ضمن بحث عقد بیع آورده شود و دلیل دیگر این است که عقد بیع، مورد اکمل از قراردادهای لازم است و چنان که ماده ۴۵۷ قانون مدنی هم از لازم بودن عقد بیع سخن می گوید. (اصغری آقامشهدی، ۱۳۹۰،ص۳۱۰)

خیار شرط یا خیار قراردادی با این که به موجب قرارداد در عقد جای می گیرد و قرارداد ناشی از ایجاب و قبول طرفین است و آن دو هم متکی به قصد و رضا هستند، با وجود این، خیار به معنی سلطه طرف دیگر عقد یا طرفین یا ثالث برای انحلال عقد لازم است و باید به استناد اصل عدم ولایت اشخاص بر یکدیگر در امور حقوقی دامنه این حق، یعنی خیار را محدود کرد. یعنی به طور دائمی نمی توان خیار شرط را در عقد گنجانید و باید مدتی، برای خیار، قائل شد تا در آن مدت، خیار، برای انحلال عقد لازم، وجود داشته باشد و نه خارج از آن مدت. از این رو ماده ۳۹۹ قانون مدنی از مدت معین برای خیاری که در عقد بیع، شرط شده است، سخن می گوید. (اصغری آقامشهدی، ۱۳۹۰،ص۳۱۲)

شرط خیار در ازدواج بدین معناسـت کـه هـر یـک از زوج و زوجه حق داشته باشند که تا مدت معین عقد نکاح را فسخ کنند. مشهور فقهای امامیه به عدم جواز شرط خیار در نکـاح قائلنـد و ادلّـه ای بـرای آن ذکـر کردهاند. شیخ طوسی شرط خیـار را در اصـل عقـد، باطـل و مبطـل مـی دانـد. او در کتـاب خلاف، شافعی و ابوحنیفه را با نظر خود موافق دانسته است. برخی از فقیهان گفتهاند: شرط خیار فسخ در ازدواج نه تنها باطل است بلکه عقد را هـم باطل میکند. آنها دلیلهای مختلفی برای بطلان عقد آوردهاند، از جمله گفتهاند: متعاقدین به عقدی رضایت دادهاند که شرط مذکور در آن لحاظ شود، و عقـد بـدون شـرط را رضـایت ندادهاند، و چون عقد تابع قصد است میتوان گفت: « ما قصد لم یقع و ما وقع لـم یقصـد» (عمید زنجانی، ۱۳۹۰،ص۲۰۱)

شهید ثانی علت بطلان این شرط را الحاق نکـاح بـه عبـادت و عـدم شروط ضمن عقد نکاح مشروعیت شرط در عبادت دانسته است. ابـن ادریـس شـرط را باطـل دانسته اما مبطل عقد نمیشمارد. او در کتاب سرائر گفته است: شرط خیار در نکـاح باطـل است اما موجب بطلان عقد نمی شود، زیـرا دلیلـی از کتـاب، سـنت و اجمـاع بـر بطـلان آن نداریم. شروط غیر شرعی هرگاه به عقدها ضمیمه شوند، شـرط، باطـل ولـی عقـد صـحیح است . دلیل آن عموم آیۀ «اوفوا بالعقود» است که شامل هر عقدی میشـود، اگرچـه شـرط آن باطل باشد. علامه در ارشاد الاذهان بـر آن اسـت کـه «لـو فسد الشرط فسد العقد» محقق اردبیلی هم در شـرح کـلام او گفتـه اسـت : «فسـاد الشـرط مستلزم لفساد مشروطه. سید ابوالحسن اصفهانی در کتاب الوسیله النجاە و سید محمـدکاظم یـزدی در عروە الوثقی هم همین نظر را دارند.صاحب جواهر شرط را باطل و مبطل عقد دانسته اسـت . دلیـل او ایـن اسـت کـه شـرط خیار، خلاف مقتضای عقد نکاح است، به علاوه موارد فسخ در نکاح محدود است و چون در نکاح شائبۀ عبودیت میرود، حق خیار در آن معنی ندارد .تحلیل فقهی: چنین به نظر میرسد لزوم در عقد ازدواج، لزوم حقی نیست تا بتـوان آن را دستخوش ارادە زوجین قرار داد، بلکه لـزوم حکمـی اسـت و بـا شـرط ضـمن عقـد از میـان نمیرود. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۳۳)

ازدواج مانند عقد وقف به حکم شارع لازم شده است، ولـی لـزوم در عقـد بیـع و مانند آن لزوم حقی است و طرفین میتوانند در آن شرط خیار بگذراند. از حقوقدانها میگوید: شرط خیار در عقد ازدواج برخلاف قوانین آمره است. در تعریف قوانین آَمره گفته شده: قوانینی هستند که از نظر جنبۀ عمومی وضع شده و برای افـراد ایجـاد حق نمینماید، بنابراین تحت اختیار افراد نیست تا منتفع از آن بتواند حق خود را ساقط یا بـه دیگری واگذار نماید، ایـنگونـه قـوانین در اصـطلاح حقوقـدانان اسـلامی «حکـم» نامیـده میشود. (ساکت، ۱۳۸۷،ص۲۱۰) شروطی که برخلاف قوانین آمره باشد، خواه ضمن عقد نکاح یا عقـد دیگـر واقـع شود، باطل است، از جمله، شرط خیار در نکاح است، او علـت بطـلان ایـن شـرط را عـدم آزادی ارادە زوجین در انهدام خانواده که سلول اولیه جامعه است، می داند و معتقد است کـه سستی رابطۀ زوجین در ازدواج به ضرر اجتماع بوده و لطمۀ غیرقابل جبرانی به جامعـه وارد میکند. قانون مدنی شرط خیار فسخ را نسبت به عقد نکـاح باطـل دانسـته اسـت . لازم بـه ذکـر است که شرط خیار نسبت به مهر از نظر مشهور فقها صحیح است، و قانون این شرط ر ا در صورت معین بودن مدت آن، صحیح دانسته است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰،ص۱۰۰)

۱-۲-۱-۲-۵-۲- مطلقه شدن زوجه اول شوهر

اگر تحصیل نتیجه منوط به سبب خاص شرعی باشد، داخل در شرط فعل می شود که جای بحث و گفت و گو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دلیل شرعی بر حصول آن از طریق سبب خاص دلالت کند، این شرط، مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است.
از آن گذشته، یکی از موارد شروط نامقدور که مکلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جایی است که حصول غایت و نتیجه متوقف بر سبب خاص شرعی باشد. مثل اینکه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زنی که به عقد کسی درآید،  زن قبلی آن مرد مطلقه شود.   بنابراین،  با توجه به اینکه مطلقه شدن همسر، نیازمند سبب خاص شرعی است و طلاق متوقف بر رعایت موازین مقررات خاص آن است، می توان گفت چنین شرطی به دلیل نامشروع بودن، محکوم به بطلان است. (حمیتی واقف، ۱۳۸۹، ص۵۸)

۱-۲-۱-۲-۵-۳- عدم ولایت شوهر برفرزندان

آیا زن می تواند در ضمن عقد نکاح شرط کند که شوهر حق ولایت بر فرزند یا حق حضانت او را ندارد؟

اولا؛ ولایت  پدر نسبت به فرزند، قهری است و پدر یا جد پدری ملزم و مکلف به آنند. سقوط ولایت پدر در صورتی ممکن است که موضوع ولایت یا متصدی آن بنا به دلایلی منتفی شود. در غیر آن سقوط آن امکان ندارد.

ثانیا؛ حضانت از نظر شرعی حق پدر یا مادر است و نکته مهم در این رابطه آن است که این حق از جانب مادر قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذیرنیست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاکم مجبور به آن می شود . پس می توان نتیجه گرفت که ولایت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هیچ حالت از بین نمی رود و از این جهت، این شرط به دلیل مخالفت با کتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود. (سرخوش، ۱۳۷۱، ص۴۸)

قانون مدنی هم به پیروی از فقه، ولایت قهری پدر وجد پدری را بر فرزندان مسلم دانسته و طی مواد مختلف، ساز و کار ولایت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعایت شود . هم چنین حضانت از نظر قانونی حق و تکلیف ابوین است و از مطالعه و بررسی مواد مختلف قانونی مربوط به این مسئله می توان دریافت که نمی توان این حق را از هیچ یک از ابوین سلب  نمود مگر اینکه علت قانونی وجود داشته باشد  .

پس از نظر حقوقی، ولایت پدر تنها در صورت عدم اهلیت و حق حضانت  وی نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانونی قابل زوال است. از این رو، شرط یاد شده به دلیل اینکه نه می تواند پدر را از اهلیت بیندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار می رود، فاقد اعتبار دانسته می شود و از نظر قانون باطل است.

۱-۲-۱-۲-۵-۴- آزادی زن در معاشرت های خود

یکی از شروطی که از نظر فقهی نامشروع دانسته شده است همین شرط است که بر اساس آن، زوج یا زوجه در ضمن عقد، شرط می کند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در این زمینه ها هیچ گونه محدودیتی نداشته باشد. در حالیکه استواری واستحکام نظام خانواده و حفظ حریم آن از آلودگی ها منوط به آن است که طرفین ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعایت مقررات و آداب زندگی خانوادگی، زمینه حفظ و استحکام زندگی اجتماعی را فراهم سازند. زندگی مشترک، مقتضی تشریک  مساعی و همکاری طرفینی برای برآورده شدن آمال و اهداف عالی و مستلزم تأمین ثبات و آرامش روانی است. قرآن کریم در این رابطه می فرماید:« خداوند متعال برای شما همسرانی از خود شما آفرید تا مایه آرامش شما باشد و بدین منظور میان شما دوستی و مهربانی قرار داد» روشن است که آزادی عمل و معاشرت و عدم پای بندی به موازین و اخلاق خانوادگی و هر جایی  بودن زن یا شوهر،  موجب ویرانی بنیان خانواده و باعث بی اعتمادی میان زن و شوهر خواهد شد و دوستی و عطوفت را از بین می برد. بنابراین با توجه به اینکه نشوز زوج یا زوجه دارای آثار و پیامد های حقوقی و ضمانت های اجرایی لازم است و با عنایت به اینکه اطاعت  تمکین در زندگی زناشویی از اصول اولیه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار می رود، لذا شرط آزادی عمل و معاشرت برخلاف این اصول و احکام بوده است و در نتیجه نامشروع ارزیابی می شود. (فیض،۱۳۸۱،ص۸۵)

۱-۲-۱-۲-۵-۵- ریاست خانواده برای زن

منظور از ریاست، تصمیم گیری نهایی در امور خانواده و مراعات مصالح آن است که بعضی از آنها را قانون مشخص نموده است .اما در غیر آن، مطابق عرف و رویه عقلایی عمل می شود . زیرا،  ریاست خانواده از منظر دینی یک امتیاز و برتری نیست، بلکه مسئولیت بزرگی جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن است. اما طبیعت وجودی زن  به گونه ای است که نمی تواند این بار سنگین را به دوش بکشد. از این جهت،  قرآن کریم سرپرستی و ریاست خانواده را به دوش مرد می گذارد و زن را از تحمل این مسئولیت معاف می کند.

ممکن است گفته شود، این درست است که زن در رابطه با ریاست خانواده مسئولیتی ندارد اما می تواند داوطلبانه و با خواست خودش این مسئولیت را به دوش بگیرد؛  ضرورتی ندارد افراد در هر موردی، تکلیفی داشته باشند بلکه ارزش کار در آن است که بدون الزام و تکلیف و از روی میل و اراده انجام شود.

در جواب می توان گفت که احکام شرعی بر اساس مصالح و مفاسد واقعی و بر اساس حکمت است. حکمت الهی اقتضاء دارد که نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئولیت و دشواری ها برتری یا حداقل تقدم دارند. از این جهت، به دلیل کلیت این قاعده و شکل گیری آن بر مبنای احکام کلی شرعی، نقض قاعده به خاطر وجود یک استثناء توجیه منطقی و معقول ندارد و نمی توان حکم کلی را به خاطر آن، تغییر داد. از آن گذشته، زندگی اجتماعی در هر سطحی باشد مستلزم نظم و امنیت است و لذا مراجع قانونی(اعم از عرف و غیر اَن) وظیفه دارند تا متصدی نظم و امنیت را معرفی کنند. نمی شود چنین مسئله مهمی را با توافق طرفین و به گونه موردی حل نمود. تشکیل خانواده یک ضرورت پایدار است به یک استثناء و لذا پیش بینی مکانیزم مطلوب برای اداره آن باید از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراین، شریعت که حافظ مصالح فرد و جامعه است، با وضع یک قاعده کلی و پایدار، مسئولیت مدیریت خانواده را به دوش مرد نهاده است و یا حداقل اینکه عرف و رویه عقلا را در این زمینه تأیید نموده است. پس ریاست شوهر بر خانواده برخاسته از این ضرورت  و بر اساس این قاعده کلی عام است. از این جهت، با توجه به اینکه نقض قاعده بر فرض اینکه تخلف نباشد، دلیل می خواهد و در صورت فقدان دلیل، به خاطر اینکه اقدام به کار بی دلیل ناموجه است، نقض غرض و تخطی از مبنا صورت می گیرد. پس می توان گفت شرط یاد شده نامشروع است  و اعتبار ندارد.

۱-۲-۱-۳- مصادیق مشتبهی از شرط نامشروع در ضمن عقد نکاح

۱-۲-۱-۳-۱- شرط عدم پرداخت نفقه به زن

ممکن است به دلیل توانمندی زن از نظر اقتصادی و بی نیازی او نسبت به تأمین نفقه وی از سوی شوهر، مرد شرط کند زن حق نفقه نداشته باشد. اما همانگونه که ملاحظه می شود یکی از دلایل قیمومیت مرد بر زن از نظر قرآن مجید، انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنین نفقه زوجه ازنظر شرعی برمرد واجب است و تأخیر در پرداخت آن، موجب مدیون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از این بابت از دیون ممتاز به شمار می آید. اینکه وجوب نفقه زن چه حکمتی دارد و چرا  بر مرد واجب است، بحث دیگری است و در جای خود باید مورد تحقیق قرار گیرد. آنچه در اینجا دارای اهمیت است اینکه از نظر فقهی نفقه زن برعهده مرد است و اگر کسی شرط کند نفقه زن را نمی دهد، این شرط باطل است. امام خمینی ، ابن ادریس، علامه حلی، محقق ثانی  و شیخ طوسی از جمله فقهایی اند که متعرض این مسئله شده و با تکیه بر وجوب آن، شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده اند. از نظر حقوقی نیز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نیز اگر شرط شده باشد و یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، شوهر وظیفه دارد، نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، در صورتیکه شوهر از نفقه دادن استنکاف کند، زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، شوهر محکوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتی اگر الزام شوهر به انفاق، سودی نبخشد، زن می تواند به منظور طلاق به حاکم رجوع کند که در این صورت، شوهر از سوی حاکم مجبور به طلاق خواهد شد. پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهی یک حکم شرعی و از نظر حقوقی یک قاعده آمره است و هرگونه شرطی بر خلاف آن، باطل و فاقد اعتبار است.

۱-۲-۱-۳-۲-شرط عدم تزویج وتسری مرد

طرفین عقد نکاح بنا به تشخیص خود ممکن است مبادرت به درج شرایط گوناگون در ضمن عقد نمایند. یکی از شروط مذکور این است که زوجه شرط نماید زوج با حضور او همسر دیگری اختیار نکند یا علاوه بر آن شرط کند که در صورت تخلف، نوعی سلب صلاحیت در بعضی امور از او بشود. در عین حال، روایاتی وجود دارد که این شرط را نامشروع میداند. همین امر باعث شده است مشهور فقها قائل به بطلان این شرط باشند و در مقابل، عده ای آن را جایز و الزام آور بدانند. پس از بررسی ابعاد مسأله روشن می گردد که طبق قاعده کلی جواز اشتراط بر امر مباح، منافاتی بین الزام به شرط عدم تجدید فراش، با دلیل جواز تزویج مجدد (نساء، ۳) وجود ندارد و همچنین شرط عدم تزویج به معنای التزام به ترک یک عمل مباح است و هرگز به معنای تحریم یک حلال نیست. مضافاً میتوان اشتراط و الزام آوری آن را در ردیف عناوین ثانوی دانست. (اصغری آقا مشهدی، ۱۳۹۰، ص۳۰)

مطابق ماده ۱۱۱۹ ق.م. طرفین عقد می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد دیگری بیان نمایند. گاه منظور از شروطی که ضمن عقد نکاح ذکر میشود، دگرگون ساختن آثار و احکام آن نیست. زن و شوهر به دلایلی لازم می دانند که پاره ای از التزامهای خود را در برابر یکدیگر تابع نکاح قرار دهند.این امور گاه مربوط به شیوه زناشویی و سلوک دو طرف با هم است و گاه ناظر به کارهایی است که به زندگی مشترکشان نیز ارتباط ندارد. ولی وصف مشترک هر دو امر این است که به طور مستقیم به انعقاد یا آثار عقد ناظر نیست. قواعد عمومی مربوط به نفوذ و ضمانت اجرای این شروط باید در کلیات قراردادها مطالعه شود. ولی این قواعد در پارهای امور به لحاظ طبیعت ویژه نکاح مسائلی را به بار میآورند که باید جداگانه بررسی شوند. همچنین نفوذ و آثار بعضی از شرایط، وابسته به اجرای احکام مربوط به خانواده است و از این لحاظ در زمره مسائل ویژه آن قرار می گیرد. برای اینگونه شروط مثالهای فراوان وجود دارد. چنانکه مرد تعهد می کند که اگر زن دیگری اختیار کند یا خانواده اش را ترک گوید یا ترک انفاق کند، یا علیه زن سوء قصد یا سوء رفتار نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد. یا علاوه بر آن شرط کند که در صورت تخلف، نوعی سلب صلاحیت در بعضی امور از زوج بشود. نتیجه شرط ضمن عقد نکاح میتواند طلاق، ایجاد حق مالی برای زوجه و … باشد. زوجه در این شرط، مشروط له قرار میگیرد. اما در مورد این شرط که زوجه در ضمن عقد نکاح شرط نماید که زوج با حضور او همسر دیگری اختیار نکند، در میان فقها و حقوقدانان دو نظریه کلی وجود دارد: نظریه مشهور مبنی بر بطلان این شرط و نظریه دوم مبنی برصحت این شرط میباشد(اصغری آقا مشهدی، ۱۳۹۰، ص۳۴)

برخی با طرح دلایلی این شرط را باطل دانسته اند. این گروه علاوه بر ادعای اجماع و شهرت در مسأله، به مفاد روایاتی استناد کرده اند که چنین شرطی را باطل و نامشروع میداند. ایشان آن دسته از روایات را که با بطلان شرط در تعارض است، حمل بر استحباب و تقیه نموده اند. برخی روایات مورد استناد ایشان عبارتند از؛

روایت محمد بن قیس از امام محمد باقر درباره فردی که با یک زن ازدواج نموده و به نفع او شرط کرده بود که اگر ازدواج مجدد نماید یا او را ترک گوید یا با وجود او کنیز بگیرد، آن زن مطلقه باشد؛ حضرت فرمودند: شرط و پیمان الهی در قالب احکام و مقررات شرعی مقدم به چنین شرطی است که شما نموده اید. این شخص اگر بخواهد میتواند به چنین شرطی عمل کند، همانطور که میتواند ازدواج مجدد بنماید و زن اول را طلاق ندهد. (حسینی، ۱۳۹۳،ص۱۱۹)

همچنین ابن سنان نقل میکند از امام صادق(ع) در مورد شرطی که مردی با همسرش نموده بود که هر گاه ازدواج مجدد یا تسری نمودم تو مطلقه باشی؛ حضرت فرمودند: این شرط اعتباری ندارد، زیرا رسول خدا(ص) فرموده است: هر کس شرطی به غیر از آنچه در کتاب خدا آمده است، بنماید، به نفع یا ضرر او تأثیری ندارد و جایز نیست.

برخی دیگر نظریه صحت شرط عدم تزویج را پذیرفته اند. گروهی از محققان بر این عقیده اند که این شرط با مقررات آمره شارع منافاتی ندارد؛ بنابراین نمیتوان آن را از اجزای شروط نامشروع تلقی کرد. بلکه علاوه بر اینکه دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد، ادله هایی نیز وجود دارد که دال بر صحت آن است. دلایل آنها بدین شرح است که؛

قاعده کلی صحت و لزوم شرط، مستنبط از حکم قانونگذار مبنی بر لزوم وفا به شرط، همچون قاعده «المؤمنون عند الشروطهم» که مطابق آن، اشتراط بر امر مباح، جایز و الزام آور است. همچنین دلایل دیگری که وجوب وفا به عهد را تأیید می کنند و شامل هر شرطی میگردد مگر آنکه احراز گردد آن شرط نامشروع و بی اعتبار است. (حمیتی واقف، ۱۳۸۹، ص۵۱)

روایاتی که در آنها تصریح به صحت و جواز چنین شرطی گردیده است از جمله روایت منصور بن بزرج از امام کاظم(ع) آنکه میگوید: به حضرت عرض کردم یکی از شیعیان شما با زنی ازدواج کرد و آنگاه او را طلاق داد، پس از آنکه قصد رجوع کرد، زن امتناع کرد و رجوع را مشروط دانست به تعهد زوج مبنی بر اینکه با خدا پیمان ببندد که او را طلاق ندهد و ازدواج مجدد ننماید و مرد نیز این شرط را پذیرفت، اما علیرغم این شرط پس از مدتی تمایل به ازدواج مجدد نمود. آیا این شرط صحیح است و زوج باید به آن پایبند باشد؟ امام فرمود: اکنون که شرط کرده است، باید به شرط خود وفا کند؛ زیرا رسول خدا(ص) فرموده است: مؤمنان باید به شروطشان پایبند باشند و به آنها عمل نمایند. (تاج آبادی ،۱۳۹۰،ص ۴۹)

۱-۲-۱-۲-۲- شروط باطل ومبطل

۱-۲-۱-۲-۳- شرط خلاف متقضای عقد نکاح

شرط خلاف مقتضای عقد نکاح را می توان به دو دسته شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح و شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح تقسیم بندی کرد.در ذیل به شرح موضوع و مصادیق آن پرداخته می شود.

۱-۲-۱-۲-۳-۱-شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح

مقتضای اطلاق عقد، عبارت است از هر امرى که شارع آن را بر عقد از جهت این که عقد است، مترتب نموده هر چند بدون جعل شارع نیز، امکان تحقق آن اقتضاء بوده این است اثر امرى است فرعى، که هرگاه عقد به طور مطلق یعنى بدون قید و شرط واقع شود ، اقتضاى آن را مى نماید . مقتضاى اطلاق عقد ، منظور مستقیم و اصلى متعاقدین نیست و بدین جهت طرفین مى توانند با درج شرط و قید خلاف در عقد، اقتضاى مزبور را تغییر دهند.

برخی از آثار و لوازم عقد، چنان هستند که اگر عقد به صورت مطلق و بدون قید و شرط واقع شود، آثار مذکور نیز تحقق می یابند؛ اما اگر عقد مشروط به شرط یا مقید به قیدی واقع شود، از حالت اطلاق خارج میشود و مقتضی لوازم فوق، نخواهد بود. این دسته از آثار و لوازم را مقتضای اطلاق عقد گویند؛ به عبارت دیگر، مقتضای اطلاق عقد به هر امری گفته میشود که شارع آن را بر عقد از جهت این که عقد است، مترتب نموده و آن را اقتضاء کننده عقد قرار داده است. هر چند، بدون جعل شارع نیز امکان تحقق آن وجود داشته است؛ لذا هیچ مانعی ندارد که برخلاف آن شرط شود؛ برای مثال: در عقد بیع اگر راجع به محل تسلیم مبیع سخنی به میان نیاید، اطلاق عقد، مقتضی تسلیم مبیع در محل انعقاد عقد است. منشآت و التزامات تبعی و ضمنی عقد را مقتضیات اطلاق عقد، می نامند؛ یعنی آن آثاری که بر حسب عرف وعادت، معمول است و عقد به آن انصراف دارد؛ مثلاً اطلاق عقد بیع، مقتضی نقد بودن ثمن است. (انصاری، ۱۴۱۰ق،ص۵۹)

از مصادیق اطلاق عقد در نکاح میتوان به مسأله مهر، نفقه و ارث اشاره کرد؛ به عنوان مثال: زوجین میتوانند نکاح بدون مهر (مفوضه البضع) منعقد کنند و عدم ذکر آن، نکاح را باطل نمیکند؛ زیرا مهر در ماهیت شرعی نکاح، لحاظ نشده است؛ اما با توجه به اینکه تمکین از مقتضیات ذات عقد نکاح است یا خیر، سوالی که مطرح می شود این است که آیا می توان گفت، حق تمتع جنسی نیز، از آثار اطلاق عقد است نه از آثار ذات آن؟ پذیرش این نظر این نتیجه را به دنبال خواهد داشت که طرفین تنها در صورتی ملزم به برقراری رابطه جنسی هستند که شرطی برخلاف آن، در ضمن عقد نکاح یا بعد از آن نشده باشد. مفاد شروط مذکور می تواند به نحوی باشد که سبب ممنوعیت برقراری رابطه جنسی یا تحدید آن به زمان یا مکان خاص گردد . اکنون پس از روشن شدن ریشه اصلی اختلاف، بحث بعدی اختصاص به پاسخ این پرسش مهم دارد که، تمتع جنسی در میان کدام دسته از آثار عقد نکاح قرار میگیرد، آیا تمتع جنسی اثر مقتضای ذات نکاح است یا مقتضای اطلاق نکاح ؟

اراده طرفین در حق تمتع جنسی به دو شکل می تواند متجلی شود: نخست در جهت سلب و نفی رابطه جنسی؛ دوم، در جهت تقیید روابط جنسی به شروط محدودکننده و شروط تشدیدکننده . در حالت نخست باید شرط را نه به دلیل مخالفت با مقتضای ذات عقد آن گونه که در نظر مشهور گفته شده بلکه به دلیل مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز به دلیل این که از مصادیق سلب حق به طورکلی است یا به تعبیر فقها از باب تحریم حلال، و مخالفت با کتاب و سنت، باطل دانست البته بطلانی که به صحت قرارداد نکاح، خللی وارد نمی آورد اما پذیرش حاکمیت اراده در دسته دوم، با مانعی روبرو نخواهد بود زیرا این شروط نه مخالف مقتضای ذات عقد و نه مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه هستند و هم این که از مصادیق سلب حق به طور جزئی هستند و هدف از نکاح این است که زن و شوهر در کنار هم آرامش یافته و انس بگیرند، بنابراین اگر زوجین آرامش یافتن خود را، در گرو محدود کردن رابطه جنسی بدانند، پس همان مورد قبول خداوند سبحان می باشد البته باید در راه تقیید این رابطه که ضامن توالد و تناسل و متضمن سلامت خانواده و جامعه است، طریق اعتدال و متعارف را نیز مورد لحاظ قرار دادزیرا پیمودن راه افراط و تفریط در تحدید و تشدید این رابطه، با مسئله تخالف آن با نظم عمومی و اخلاق حسنه مواجه شده و صحت آن مورد تردید و تشکیک جدی قرار می گیرد. (بروجردی عبده،۱۳۸۰،ص۲۱۰)

۱-۲-۱-۲-۳-۲- شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح

یکی از ضوابط صحت شرط ضمن قرارداد این است که شرط مخالف مقتضای ذات عقد نباشد. اما پرسش آن است که منظور از مقتضای ذات عقد چیست؟ هر عقدی مقتضی یا به تعبیری ویژگی ها و آثاری دارد که آن را از عقدهای دیگر متمایز می سازد. آثاری که از عقدها به دست می آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره ای از آنها، به علت اینکه عقد به ذات خود دارنده آنهاست از عقد انفکاک ناپذیر هستند که از آن ها به مقتضای ذات عقد تعبیر می کنند. به طور مثال انتقال مالکیت مبیع، مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون آن نمی توان ماهیت عقد را محقق دانست. ( علوی رضوی، ۱۳۸۸، ص ۱۶۳)

بنابراین می توان گفت مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی شود، این اثر را ماهیت عقد ایجاد می کند به طوری که عقد به ذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدا نشدنی خواهد بود. در امور مادی نیز چنین اثری را می توان یافت، مثلاٌ شوری، اثر مقتضای نمک طعام است و شیرینی اثر شکر، پس محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک یا شکر قابل انفکاک نیست. (شهیدی، ۱۳۸۷، ص ۱۱۳)

اما دسته دیگر از آثار عقدها، فقط به منظور تکمیل شرایط عقد و تبیعت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی شوند و لازمه ذات آن نیستند اما عقد در صورت اطلاق، مقتضی آن است و به همین جهت به عنوان مقتضای اطلاق عقد خوانده می شود. (علوی ،پیشین ، ص ۱۶۴)

شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضاء با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد بود؛ هر گاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت عدم تحقق عقد است مانند آنکه شخصی زمینی را به دیگری بفروشد و ضمن عقد شرط شود که هیچ مالکیتی برای خریدار به وجود نیاید. به عبارت دیگر دو امر متناقض، یعنی وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین واقع شود که این امر سبب بطلان عقد خواهد بود و این امر نه بستگی به جهت عقد به شرط بلکه به سبب اثری است که شرط در ماهیت عقد دارد. (شهیدی، پیشین ،ص ۱۱۳)

شیخ انصاری(ره) اشاره می کند شرطی که منافی با مقتضای عقد باشد به دو دلیل صحیح نیست. دلیل اول آن است که عقدی که مقید به چنین شرطی شود وصف تعارض و تنافی پیدا می کند یعنی مقتضای عقد که قابل تفکیک و جدا شدن از عقد نیست با شرطی که عدم تحقق مقتضای عقد را بیان می کند منافات پیدا می کند.بنابراین وفای به چنین عقدی که با چنین شرطی همراه باشد محال است و در نتیجه یا باید عقد و شرط را بی اعتبار دانست و یا باید وفای به عقد را مقدم داشت زیرا عقد متبوع است و هدف اصلی طرفین قرارداد می باشد در حالی که شرط تابع است و در هر حال شرط خلاف مقتضای عقد صحیح نیست(علامه، ۱۳۸۵،ص ۵۶)

دلیل دوم آن است که شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد مخالف کتاب و سنت نیز می باشد زیرا کتاب و سنت ،مخالفت عقد با مقتضای آن را جایز نمی دانند بنابراین شرط مخالفت عقد با مقتضای آن مخالف با کتاب است و به همین دلیل علامه(ره) حلی در کتاب تذکره گفته است که اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که خریدار حق فروش مبیع را نداشته باشد،مخالف با مقتضای ملکیت خریدار است و در نتیجه مخالف با روایت نبوی است که می فرماید:«مردم مسلط بر اموال خویش هستند.»

نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مرد به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی با هم متحد می شوند. جوامع به تدریج دریافته اند که هیچ شکل از رابطه میان زن و مرد به غیر از نکاح تامین کننده اهداف منظور از این روابط نمی باشد چرا که استواری و استحکامی که در این بنیان طبیعی و مشروع موجود است به علت فقد عنصر دوم یعنی مشروعیت در روابط آزاد نیست. نکاح هر چند در میان عقود معین جای گرفته است اما بیشتر یک پیمان اخلاقی و مذهبی است تا سازمان حقوقی.

۱-۲-۱-۲-۳-۳- مصادیق شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح

بی شک هر امر سائغی  را می توان در عقد نکاح شرط نمود اما شرط عدم دخول چطور ؟
این شرط را در نکاح منقطع تقریبا پذیرفته اند و مخالفت جدی با آن نشده است ( کتاب نکاح ) چرا که هدف اصلی در نکاح منقطع دخول نیست حتی برخی صحت شرط عدم دخول را در نکاح دائم نیز جاری می دانند با این استدلال که حقیقت نکاح ، « مالکیت حلیت بضع» است نه « فعلیت ترتب استمتاع » اما بسیاری از فقها چنین شرطی را خلاف مقتضای ذات عقد نکاح دانسته اند « استمتاع در نکاح از مقتضیات عقد است که شرع آن را جعل نموده است حتی اگر عرف به چنین امری حکم نکند. (البستانی ،۱۳۷۸،ص۸)

آن چه در این زمینه می توان بیان نمود این است که چنین شرطی ماهیت عقد نکاح را تغییر می دهد چرا که فلسفه و هدف اصلی از عقد نکاح بر آورده شدن نیازهای جنسی می باشد تا آنجا که فقها تاخیر بیش از چهار ماه در نزدیکی با همسر را حرام می دانند. حتی در ازدواج موقت چون که  ازدواج موقت برای حالت هایی است که شخص نیاز شدید به امور جنسی دارد و دستش از ازدواج دائم کوتاه است و آن چه امروزه در ازدواج موقت شرط می شود باعنوان عدم دخول، خلاف مقتضای عقد نکاح بوده و ماهیت این عقد را مبدل ساخته است. (امیر محمدی، ۱۳۹۲،ص۱۲۰)

ملحق به این مورد نکاح صغیره به قصد محرمیت آن هم با شرط ضمنی عدم استمتاع است که این مورد را می توان از مصادیق بارز شرط تغییردهنده ماهیت عقد نکاح نامید چرا که همانگونه که بیان نمودیم جوهره عقد نکاح برای استمتاع جنسی است و در نکاح با صغیره به هیچ وجه چنین قصد و هدفی وجود ندارد بنابراین هرگز در عالم فقه چنین عقدی متولد نمی شود.

۱-۲-۱-۲-۳-۳-۱- مصادیق مشتبهی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح

مواردی در نکاح وجود دارند که توافق و تراضی برخلاف آنها بعضاٌ عنوان شرط خلاف مقتضای ذات و بعضاٌ شرط خلاف مقتضای اطلاق تلقی، و تلقی آنها بعنوان مقتضیات ذات و یا اطلاق عقد مورد اختلاف وگفتگوی فقیهان و حقوقدانان قرار گرفته است .

۱-۲-۱-۲-۳-۳-۲- شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین شود

مراد از آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم می آید. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۱۹۶)

فصل سوم : اندراج شرط در عقد نکاح

۲- شروط مندرج در نکاحنامه

ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی شروطی را برای زن مطرح کرده است که می تواند هنگام عقد بر مرد تحمیل کند؛ این شروط به استثنای شروطی هستند که در قباله ازدواج آمده است و  عاقد یکایک آنها را برای طرفین می خواند و در صورت موافقت، آنها را امضا می کنند و متعهد می شوند (جعفری لنگرودی ،۱۳۸۵،ص۳۳۷)

شروطی که در عقد نامه چاپ آمده عبارتند از :

۱) استنکاف شوهر از دادن نفقه:

اگر مرد از دادن نفقه خودداری کرد، یا توانایی پرداخت نفقه را نداشت برابر ماده ۱۱۲۹، زن از طرف شوهر وکیل است که با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق کند.

۲) سوء رفتار:

چنانچه مردی در زندگی سوء رفتار داشت، زن برابر ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی می تواند با مراجعه به دادگاه از شوهرش طلاق بگیرد.

۳) ابتلا به امراض صعب العلاج:

زن می تواند با وکالت به دادگاه مراجعه کند و طلاق بگیرد.

۴) جنون مرد:

در صورت ابتلای مرد به جنون دایمی یا ادواری به شرط استقرار، زن حق تقاضای طلاق را دارد.

۵) عدم رعایت دستور دادگاه مبنی بر کنار گذاشتن شغل منافی با شئون خانوادگی:

اگر دادگاه حکم کرد که مرد شغل نامناسب را کنار گذارد  و او رعایت نکند، دادگاه اجازه طلاق را به زن خواهد داد.

۶) محکومیت شوهر به جرایم خلاف شئون خانوادگی.

۷) اعتیاد:

اگر مردی معتاد باشد، زن اجازه طلاق دارد.

۸) ترک منزل توسط زوج:

ترک منزل توسط زوج با فلسفه زندگی مشترک منافات دارد. در این صورت نیز دادگاه به زن اجازه طلاق می دهد.

۹) محکومیت قطعی ۵ سال یا بالاتر:

اگر مرد محکوم به حبس ۵ سال یا بیشتر شود، زن اجازه طلاق دارد.

۱۰) عقیم بودن: باعث حق طلاق زن می شود .

۱۱) مفقود الاثر شدن مرد:

در صورتی که ۶ ماه پس از مراجعه زن به دادگاه اثری از مرد پیدا نشود ،زن حق طلاق دارد.

۱۲) در صورتی که مرد همسر دیگری اختیار نماید، زن می تواند با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق نماید و دادگاه نیز حکم طلاق را صادر می نماید.

درباره  شروط مذکور باید متذکر شد ،که اول اینکه از آنجا که حق طلاق با زن نیست، این شروط بیشتر برای زن است تا مرد و دوم اینکه  تمامی شروط پس از مراجعه به دادگاه و اثبات موضوع آنها، حق طلاق را به زن می دهند. در این بخش از پایان نامه به طور تحلیلی به شرح این شروط خواهیم پرداخت.

۲-۱- شرط انتقال نصف دارایی به زوجه ( شرط تنصیف دارایی)

یکی از شروط ضمن عقد مندرج در نکاحنامه رسـمی، شـرط تنـصیف دارایـی اسـت کـه هرگاه مورد توافق زوجین قرار گیرد، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را، کـه در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را، طبق نظر دادگـاه بلاعـوض بـه زوجـه منتقل نماید. (سنچولی، ۱۳۸۷، ص۵۱۲)مسأله دادن نصف دارایی که زن و مرد در طول زندگی مشترکشان به دسـت آورده اند، به زن، درصورتیکه طلاق به درخواست مرد باشد و نیز سـوءاخـلاق و رفتـار زن دلیل بر طلاق نباشد، ازجمله اقدامات جبرانی، به منظور حقوق زنان است (حمیتی واقف، ۱۳۸۹، ص۵۸)

به موجب ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی: «طـرفین عقـد ازدواج مـیتواننـد هـر شـرطی کـه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند»

حال یکی از شروط ضمن عقد مندرج در نکاحنامه رسمی، شرط تنصیف دارایی اسـت که هرگاه مورد توافق زوجین قرار گیرد، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را، که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را، طبق نظر دادگـاه بلاعـوض به زوجه منتقل نماید. این شرط نیز مشروط به شرایط زیر است:

۱-طلاق به درخواست زوجه نباشد.

۲-تقاضای طلاق، ناشی از تخلف زن از وظایف همـسرییـا سـوءاخلاق و رفتـار وی نبوده باشد.

۳-اجرای شرط مالی، توسط زن درخواست شود.

۴-زوجه از اجرت المثل یا نحله استفاده نکرده باشد. (دژخواه، ۱۳۸۶، ص۱۳۲)

۲-۱-۱- درخواست زوج برای طلاق بعنوان شرط لازم برای تحقیق این شرط

جهت تحقق حق زوجه نسبت به دارایی زوج، باید درخواست طلاق از ناحیه زوج به عمل آید. لذا در صورتیکه زوجه به هر دلیل مانند عسر و حرج ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی یا استنکاف زوج از پرداخت نفقه ماده ۱۱۲۹ ق.م و یا طلاق ناشی از غیبت زوج ماده ۱۰۲۹ ق.م متقاضی طلاق باشد، هرچند با مجوز قانونی نیز همراه بوده، شرط تنصیف محقق نخواهد شد. در طلاقهای توافقی نیز، نظر به اینکه اراده زن در توافق به اجرای صیغه طلاق، موثر و موجود بوده لذا شرط تنصیف موردی نخواهد داشت. اما در طلاق هایی که زوجه به وکالت از زوج تقاضای طلاق می کند نظر به اینکه درخواست طلاق در واقع و با توجه به ماهیت عقد وکالت، از سوی موکل (زوج) بعمل می آید نه وکیل (زوجه)، لذا مانع استحقاق زوجه در استفاده از شرط تنصیف نیست (امیر محمدی، ۱۳۹۲،ص۱۳۸)

۲-۱-۲- عدم تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق ورفتار وی

بموجب این شرط، چنانچه برای مثال، زوج حکم دادگاه مبنی بر نشوز زوجه را دریافت نماید یا حین رسیدگی به دادخواست طلاق، مدعی تخلف زوجه از وظایف همسری یا سوءرفتار وی شود، دادگاه مکلف به رسیدگی به این ادعا است. لازم به ذکر است که اصول فقهی صحت و برائت، موید دوری زوجه از شائبه تخلف از وظایف همسری است و زوج، مدعی تخلف محسوب و مکلف به اثبات آن است. هرچند احراز آن به دلیل کلی بودن واژه سوء اخلاق و رفتار، محل انتقاد است زیرا موجب تفاسیر موسّع قضایی در مقام اجرای شرط خواهد شد (بروجردی عبده، ۱۳۸۰،ص۲۴۹)

۲-۱-۳- نقد وبررسی شرط تنصیف دارایی

نقدی که بر این شرط وارد است آنکه در اکثر موارد، شرط انتقال نصف دارایی به سه دلیل اجرا نمیشود:

الف- عدم مطالبه زنان: عدم مطالبه شرط به دو جهت اسـت: گـاه زوج فاقـد دارایـی است و گاه تشریح مشکلاتی که در اجرای شرط است، از سوی قاضی یا واحد ارشاد و معاضدت قضایی، موجب انصراف زوجه از شرط می شود.

ب- مشکلات اجرایی شـرط انتقـال تـا نـصف دارایـی و سـهولت رسـیدگی بـه مطالبـه اجرت المثل به جای آن: توضیح اینکه برای اجرای شرط انتقال تا نصف دارایـی، چنانچـه زوج به اموال خود اقرار نکند، دادگاه باید بـا راهنمـایی زوجـه و اسـتعلامات مختلـف از مراجع ثبتی، اداره شماره گذاری راهنمایی و رانندگی و … به عمل آورد و شناسایی اموال منقول مثل اثاث خانه یا املاک ثبت نشده با مشکل بیشتری روبه رو است.

ج- انصراف مردان از دعوی طلاق در صورت مطالبه اجـرای شـرط انتقـال تـا نـصف دارایی از ناحیه زوجه. (دژخواه، لیلا، ۱۳۸۶، ص۱۳۹)

۲-در شرط تنصیف دارایی قید شده است که، تنهـا درصـورتی نـصف امـوال بـه زن میرسد که در خواست طلاق از جانب زن نباشـد؛ ایـن درحـالی اسـت کـه زنـی کـه سال ها با زحمت، صرفه جویی و قناعت یا احیاناً کارخـارج از منـزل، درآمـدی کـسب کرده یا منجر به جمع آوری مبالغ زیادی برای زندگی مشترک شده است و این مبـالغ را نیز صرف تأمین رفاه و آسایش همسر و فرزندانش کرده است؛ زمانی که همـسر وی به دلیل بدرفتاری با او یا به دلایل دیگری همچون تصمیم مرد برای تجدید فراش و … روبه رو میشود و کارد به استخوانش می رسد تاجاییکه نمیتواند به زنـدگی مـشترک ادامه دهد و تقاضای طلاق می کند، دیگر نمیتواند از نصف اموالی که خود در تهیـه و تأمین آن نقش داشته است، به دلیل آنکه خود متقاضی طلاق است، بهره منـد شـود و این با عدالت سازگار نیست. (جعفری لنگرودی ،۱۳۸۵،ص۳۳۷)

۳- رسیدگی به خواسته زوجه درخصوص شرط، با توجه به مراحل آن مستلزم زمـان طولانی است. از قبیل معرفی اموال زوج توسط زوجه، دفـاع احتمـالی زوج مبنـی بـر انتقال اموال به دیگران با وجود داراییهای منفی، ارجـاع امـر بـه کارشـناس ، تعیـین معادل دارایی، حق اعتراض به نظر کارشناسی برای طرفین و … موجب اطاله دادرسی است. این امور غالباً دعوای اصلی «طلاق» را از مسیر اصلی خود خارج میکند.

ایرادهای دیگری نیز بر این شرط وارد است؛

۱-مبهم و نامعلوم بودن موضوع شــرط؛ میزان دارایی زوج حین طلاق، در هنگام اشتراط مشخص نیست و زوجین نسبت به میزان دارایی که زوج در آینده کسب خواهد کرد، جاهل می باشند.

۲-عـدم موضوع شــرط، حین نــکاح؛ دارایی موضوع تعهــد زوج، وجود خارجی ندارد؛ لذا شرط باطل است.

۳-عدم تعیین ســهم قابل انتقال به زوجه؛ قاضی مبســوط الید است که تا پنجــاه درصد را تعیین نماید تا زوج به زوجه منتقل کند. این امر باعث میشــود، سلایق مختلف اعمال گردد و زمینه تشتت آرای محاکم فراهم شود. (امیر محمدی، ۱۳۹۲،ص۱۱۹)

۲-۱-۳-۱- مواردی که زن می تواند حسب مورد از دادگاه تقاضای صدور اجازه طلاق نماید

در این مبحث ابتدا به ذکر شرایط جریان بندهای دوازده گانه صدور اجازه طلاق خواهیم پرداخت و پس از آن بندهایی دوازده گانه را به صورت تحلیلی مورد نقد و بررسی قرار خواهیم داد.

۲-۱-۳-۲- شرایط جریان بندهای دوازده گانه صدور اجازه طلاق

در این گفتار از پایان نامه به شرایط بندهای دوازده گانه صدور اجازه طلاق توسط زن اشاره خواهیم داشت.

۲-۱-۳-۲-۱- اعطای وکالت بلاعزل به زن، حق توکیل به غیر برای مطلقه نمودن خویش

در این مورد، دیگر نیازی به تحقیق شرطی نیست، بلکه زوج به زوجه وکالت بدون قید و شرط می دهد که هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد. وکالت عقد جایز است یعنی وکیل یا موکل هر زمان که بخواهند می توانند آن را برهم زنند، پس برای اطمینان از عدم عزل وکیل (زوجه) باید وکالت در طلاق و شرط عدم عزل وکیل در خود عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگری درج شود تا شوهر حق عزل وکیل یعنی زن را نداشته باشد. چراکه ممکن است بعد از تفویض وکالت، شوهر، همسر خود را از وکالت در طلاق عزل کند و عملاٌ زن دیگر اختیار طلاق دادن خود را نخواهد داشت. همچنین مرد در همان زمان انعقاد عقد، باید به زن وکالت دهد و قید اینکه مرد متعهد می گردد تا در آینده به زن خود وکالت در طلاق را تفویض نماید، چاره ساز نبوده و به جهت اینکه ممکن است به تعهد خود عمل ننماید، اختیار لازم را به زن در مطلقه نمودن خود نمی دهد. بنابراین اعطای وکالت در طلاق باید به شکلی دقیق و حقوقی در عقدنامه یا هر عقد لازم دیگری قید شود و عبارتی که بتواند مورد استفاده دادگاه واقع شده و زن بدون نیاز به حضور شوهر بتواند به دادگاه مراجعه نموده و خود را مطلقه سازد چنین است: «زوج، به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می دهد تا زوجه در هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و خود را از قید زوجیت رها کند، به هر قسم طلاق، اعم از بائن، خلع یا مبارات و به هر طریق اعم از اخذ یا بذل تمام یا قسمتی از مهریه با قبول بذل از طرف زوج با حق توکیل غیر ولو کراراً.» در صورت وجود این وکالت و تصمیم بر طلاق، زن باید از جانب شوهر خود اقدام به انتخاب وکیل دادگستری و تفویض مورد وکالت به وی نماید و سپس دعوی طلاق را در دادگاه خانواده مطرح کند و بدون نیاز به اقامه دلیل، دادگاه حکم طلاق وی را صادر خواهد نمود.

۲-۱-۳-۲-۲- مراجعه واخذ مجوز از دادگاه وانتخاب نوع طلاق

در این بند در سه بخش متفاوت لزوم مراجعه به دادگاه صلاحیت دار، اخذ مجوز این دادگاه و انتخاب نوع طلاق مورد بررسی قرار می گیرند.

۲-۱-۳-۲-۳- لزوم مراجعه به دادگاه صالح

چنانچه زوجه در ضمن عقد ازدواج شرط کند که هرگاه صلاح دانست بتواند با مراجعه به دادگاه و اخذ مجوز لازم از دادگاه خود را مطلقه نماید با عنایت به این که این شرط ضمن عقد مخالفتی با شرع اسلام نداشته و نیز با هیچ یک از قواعد و مقررات آمره مخالفتی ندارد لازم الاتباع بوده و قابل اعمال می باشد. باید توجه داشت از آن جا که وکالت در دادگستری فقط برای وکلای دادگستری مجاز می باشد لذا باید وکالت در توکیل برای استخدام وکیل دادگستری به زوجه اعطا شده باشد تا نامبرده قانوناً امکان اعمال وکالت را داشته باشد. این وکالت فقط در نفس دریافت و اخذ مجوز لازم جهت صدور گواهی قانونی بوده و برای اجرای صیغه طلاق کافی نیست. بدیهی است جهت اعمال وکالت در اجرای صیغه طلاق و نیز ثبت طلاق در دفاتر رسمی، تصریح موضوع در شرط ضمن عقد لازم است (قبولی درفشان، ۱۳۹۱، ص۲۹)

۲-۱-۴- انتخاب نوع طلاق

اگر مقصود از طلاق به توافق زوجین این باشد که اراده زن و مرد به یک اندازه در طلاق موثر باشد و به منزله یک قرارداد بین زوجین تلقی شود در فقه امامیه و قانون مدنی پذیرفته نیست زیرا طلاق را حق و اختیار مرد دانسته‏اند . در فقه امامیه و قانون مدنی از طلاق خلع و مبارات بحث شده که نوعی طلاق به توافق طرفین است . در طلاق خلع و مبارات زن مالی به شوهر می‏دهد و موافقت او را برای طلاق جلب می‏کند . در مواردی که زن و  شوهر خواهان طلاق می‏شوند قانونگذار به دادگاه اجازه می‏دهد که پس از ناامید شدن از اصلاح بین آن دو حکم به طلاق دهد .(امیر محمدی، ۱۳۹۲،ص۱۱۰) اگر زن و شوهر هر دو از یکدیگر کراهت داشته و جدایی را راه حل مشکل خود بدانند بر این امر به نحوی توافق نموده دعوایی تحت عنوان طلاق توافقی در دادگاه مطرح نمایند و اگر یکی از آن دو طلاق را به عنوان حل مشکل خود در ادامه زندگی انتخاب نماید، در اینجا خود به تنهایی اقدام نموده اگر زوج باشد می‏بایست کلیه حقوق مالی زوجه را پرداخت و با نظر دادگاه و تشریفات خاص مبادرت به طلاق زوجه نماید اگر زوجه باشد می‏بایست عسروحرج خود در ادامه زندگی و یا تخلف زوج از شرایط ضمن عقد را اثبات نماید و لازم است موارد مذکور توسط قاضی محکمه احراز شود تا جواز رهایی برای وی صادر گردد. اما در طلاق توافقی تمامی موارد از جمله حق و حقوق زوجه ، حضانت و ملاقات فرزندان و سایر موارد، تماماً با توافق طرفین تعیین می شود و اگر توافقی حاصل نشد دیگر نمی توان به آن طلاق توافقی اطلاق نمود. (حمیتی واقف، ۱۳۸۹، ص۵۸)

۲-۱-۵- اعطای وکالت بلاعزل به زن با حق توکیل به غیرجهت قبول بذل

معمولاً زوج به طور مطلق یا عام بـه همـسر خـویش وکالـت نمی دهند. در حقیقت، وکالت زوجین مقید به تحقـق شـروط مـذکور در سـند نکـاح است . از اینرو، زوجه با رجوع به دادگاه و اثبات تحقـق یکـى از مـوارد دوازدهگانـه مذکور در عقدنامه می تواند خود را مطلقه کند. البته می توان شروط دیگـرى را نیـز به این ۱۲ مورد اضافه کرد. این امر منوط به خواسـت و اراده زوجـین اسـت . زن و شوهر می توانند هر اتفاقى را که مایلند، شرط تحقـق وکالـت قرار دهند، بلکه می توانند درباره وکالت مطلـق تراضـى نماینـد و وکالـت زوجـه را بدون هرگونه قید و شرطى در قباله نکاح قرار دهند؛ زیرا این امر در اختیار طـرفین قرار دارد و منطق حکم میکند دادن وکالت به طور مطلق نیز مجاز باشـد این شرط نه خلاف مقتضاى ذات عقد اسـت و نامـشروع ، پـس اشکالى در صحت آن وجود ندارد (محقق داماد، ۱۳۹۰،ص۹۵)

اگر ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد می تواند در موارد مشروحه ذیل با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز اگر به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول کند (یعنی اگر زن مهریه خود را ببخشد زن وکالت خواهد داشت این بخشش را به جای شوهرش قبول کند). این موارد عبارتند از:

الف ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت ۶ ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت ۶ ماه ایفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد (انصاری، مسعود، ۱۳۸۸،ص۱۱۰)

ب ـ سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید.

ج ـ ابتلای زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره انگیز باشد.

د ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاٌ ممکن نباشد. (منظور جنون ادواری است)

هـ ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد (مثلا زوج گدایی کند(

و ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که مجموعاٌ منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. در تمام این موارد، در صورتی حق طرح دعوای طلاق برای زن ایجاد می شود که حکم قطعی محکومیت شوهر صادر شود و مرد در زندان باشد.

ز ـ ابتلای زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی را برای زوجه دشوار نماید.

ح ـ زوج، زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند (تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است) و یا ۶ ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت کند.

ط ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد. تشخیص این که مجازات مغایر با حیثیت خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.

ی ـ در صورتی که پس از گذشت ۵ سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشود.

ک ـ در صورتی که زوج مفقودالاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از اولین مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.

هـ ـ زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند یا به تشخیص دادگاه بین همسران خود به عدالت رفتار ننماید به این بندها در مقوله بعد خواهیم پرداخت. ( بروجردی عبده، ۱۳۸۰،ص۲۸۷)

۲-۲- بند های دوازده گانه مندرج در نکاحنامه

در این گفتار از پایان نامه به صورت تحلیلی بندهای دوازده گانه درج شده در سند نکاحنامه مورد بررسی قرار خواهند گرفت. در ضمن توضیح راجع به هر بند موارد مبهم مورد مورد نقد قرار گرفته و قوانین یا رویه های مرتبط با موضوع نیز مطرح می شوند.

بند اول : استنکاف شوهر از دادن نفقه زن یا عدم ایفاء سایر حقوق واجبه بمدت شش ماه

حق دریافت نفقه از سوی زن حقی است که هم کتاب و هم سنت و روایات و هم عـرف و قانون آنرا تأیید می کند.ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی در مقام تصریح به این حق مـی گویـد:”در عقـد دائـم، نفقـه زن بـه عهده شوهر است.” ماده ۱۱۰۷ این قانون نیز در مقام تبیین نفقه مقرر می دارد: “نفقه عبارتست از همه نیازهـای متعارف و متناسب با وضعیت زن، از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینـه هـای درمـانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض. (باقری، ۱۳۷۷، ص ۱۳)

۲-۲-۱- استنکاف شوهر از دادن نفقه بمدت شش ماه

اولین بند از شرط وکالت در طلاق مربـوط بـه اسـتنکاف شوهر از دادن نفقه و سایر حقوق واجب است. به موجب مـاده ۱۱۲۹ ق. م نیـز در چنین صورتى و عدم امکان اجراى حکم محکمه و الـزام مـرد بـه دادن نفقـه، زن می تواند براى طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را به طلاق اجبار مـى کنـد. همین طور استنکاف شوهر از اداى نفقه را می توان از مصادیق نـشوز زوج دانـست، نظر به آنکه ادامه زندگى در چنـین شـرایطى، زن را در حالـت عـسر و حـرج قـرار می دهد. طبق ماده ۱۱۳۰ ق.م و اصلاحیه آن، زن مىتواند تقاضاى طلاق کنـد و دادگاه در نهایت، طلاق قضایى می دهد، در حالى که بـر اسـاس شـرط منـدرج در نکاحنامه، زن خودش وکالت در اجراى صیغه طلاق پیدا می کند.

۲-۲-۱-۱-خودداری شوهر از پرداخت نفقه به زوجه

قرآن کریم زوج را به معاشرت به معروف با زوجه فرا میخواند (عاشروهن بالمعروف) از جمله مصادیق برجسته معاشرت به معروف تأمین مایحتاج زوجه است . بدون تردید محتاج گذاردن زوجه یا فراهم آوردن ذلّت اجتماعی او منکر اجتماعی تلقی می گردد و به اختلال نظام حاکم بر مناسبات زوجین می انجامد لذا ورود حاکم پس از درخواست زوجه برای حفظ نظام اجتماعی اجتناب ناپذیر مینمایاند. فقیهان امامیه در زمینه حکم زوج متمکنی که از پرداخت نفقه زوجه استنکاف می ورزد اتفاق نظر ندارند. اقوال آنان را میتوان در سه قول به شرح ذیل تقسیم بندی کرد:

۱– الزام زوج متمکن، به پرداخت نفقه یا طلاق زوجه

۲-الزام زوج متمکن، به پرداخت نفقه و حبس زوج تا پرداخت نفقه

۳-پرداخت نفقه از اموال زوج (مصلحی عراقی ،۱۳۷۹،ص ۴۵)

آنچه در بند حائز اهمیت است آنکه شوهر از پرداخت نفقه به زن امتناع کند. این موضوع ممکن است به دو شکل اتفاق افتد. یکی اینکه این امتناع از پرداخت نفقه به طور مستقیم و علنی باشد و دیگر آنکه امتناع از پرداخت نفقه به صورتی باشد که رفتارهای مرد دال بر این موضوع تلقی گردد. به نظر می رسد باید بین این دو قائل به تفکیک شد. به هر حال اثبات این نکته که پرداخت نفقه از جانب مرد انجام نمی شود، با زن است و باید دلیل قطعی دال بر این موضوع به دادگاه ارائه شود. (خویی، ۱۳۶۵، ص ۱۳۵ و ۱۳۶)

۲-۲-۱-۲-عدم پرداخت طی مدت شش ماه

مدت عدم پرداخت نفقه نیز حائز اهمیت است. این مدت طبق شرایط مندرج باید شش ماه باشد. اما پرسش این است که این شش ماه به صورت متوالی است یا متناوب. به نظر می رسد با تفسیر موسعی که از قانون مدنی می توان ارائه کرد شش ماه هم ممکن است متوالی و هم ممکن است متناوب باشد. این تفسیر علاوه بر آنکه با اصول تفسیر حاکم بر قانون مدنی نیز سازگارتر می باشد به تضمین حقوق زوجه نیز کمک می رساند. به هر حال بهتر بود با عبارت صریح تری این امر مشخص می شد.

۲-۲-۲-عدم امکان الزام به تادیه نفقه

به نظر می رسد شرطی که به تفسیر و توضیح آن پرداخته شد دارای سه جزء متفاوت است که این سه جزء باید در کنار هم جمع شوند. باری در تفسیر این بند می توان افزود که در مواقعی امکان الزام مرد به تادیه نفقه وجود دارد و نمی توان از این بند در شرایط مذکور استفاده کرد. اما در صورتی که امکان الزام به تادیه نفقه وجود نداشته باشد شرط تحقق یافته است. این الزام به تادیه نفقه به انحاء گوناگون ممکن است میسر گردند. الزام ممکن است با یک صحبت معمولی یا به حکم دادگاه صورت گیرد. به هر حال روشی که به کار بسته می شود واجد اهمیت نیست.

۲-۲-۳- عدم ایفاء حقوق واجبه زن بمدت شش ماه

حقوق واجبه زن نیز متصف به دو شرط است: یکی اینکه حقوق ایفاء نشود و دیگری آنکه مدت زمان شش ماه از عدم ایفاء بگذرد.

۲-۲-۳-۲-ایفاء ننمودن حقوق واجبه زوجه

بند ب که به شرح آن اشاره داشتیم، متضمن ایفاء ننمودن حقوق واجبه زوجه است. این بند به نظر اطلاق و عموم دارد و هیچ حقی از حقوق حقه زوجه را نمی توان از دایره شمول آن مستثنی دانست. این حقوق می توانند به موجب شروط قانونی بین طرفین عهد شده باشند یا آنکه شروط قراردادی بین زن و شوهر در صورتی که مخالف اخلاق و عرف و نظم عمومی نباشد مقرر گردد.

۲-۲-۳-۲-عدم ایفاء طی مدت شش ماه

در مورد عدم ایفاء باز هم مدت زمان شش ماه مانند بند قبل ذکر شده است. به نظر می رسد مدت زمان شش ماه را می توان اماره ای بر این دانست که مرد یا توانایی ندارد یا به دلایلی نمی تواند حقوق قانونی را ایفاء نماید. این شش ماه نیز به دلایلی که در بند پیشین بدان اشاره شده قابل تاویل و تفسیر است و می تواند متناوب یا متوالی باشد. (محقق داماد، ۱۳۶۷،ص۸۵)

۲-۲-۲ سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج بنحوی که ادامۀ زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید

۲-۲-۲-۱- سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج

سوء معاشرت شایع ترین سببى است که احتمال دارد زنـدگى زناشـویى را پایان دهد. زن و شوهر بر اساس تعالیم قرآن مجیـد مکلفنـد نـسبت بـه یکـدیگر حسن معاشرت داشته باشند. لوازم حسن معاشرت را نمی توان به دقت معـین کـرد؛ زیرا تابع عواملى مانند عادات، رسوم اجتماعى، درجـه تمـدن و اخـلاق مـذهبى در میان هر قومى است.

۲-۲-۲-۲- عدم امکان تحمل ادامۀ زندگی برای زوجه

حسن معاشرت زمانى که به عنوان شرط، در ضمن عقد نکاح گنجانده شود داراى ضمانت اجرا خواهد بود و در صورتى که بدرفتارى شوهر چنان ادامه یابد که ادامه زندگى براى زن غیر قابل تحمل شود، زن مى تواند به وکالت از همسر، خود را مطلّقه سازد. این مورد با مسئله نـشوز مـرد نیـز مـى توانـد یکـى ازموجبات طلاق به درخواست زن باشد.

۲-۲-۲-۳- بعضی از مصادیق سوء رفتاریا سوء معاشرت غیر قابل تحمل

اساساٌ معنای لغوی سوءرفتار و سوءمعاشرت زوج در این است که مرد دچار بیماریهای روانی گردد،که بر رفتار وی تاثیر به سزایی داشته باشد به حدی که حتی عرف  یک اجتماع هم با درصد مشکلات روانی متوسط نیز آن رفتار را ناپسند و مذموم بداند به حدی که تکرار آن اعمال، مشخصه رفتار وی باشد، به هرحال سوءمعاشرت نیز به تاسی از همین تعبیر، مشتمل بر این است که فرد (شوهر ) در روابط اجتماعی خود با دیگران و حتی همسر خود، اعمالی را انجام میدهد که عموم آنرا مذموم و ناپسند می داند. (خویی، ۱۴۱۰ ه.ق ،ص۴۸)

از  مصادیق بارز و نام آشنای سوءرفتار زوج نسبت به همسرش این است که به وی توهین می کند، فحاشی می کند، وی را مورد ضرب و جرح قرار می دهد، وی را از منزل مشترک اخراج می نماید و … و از مصادیق سوءمعاشرت این است که فرد اقدام به ارتباط نامشروع با زن دیگری می نماید، با افراد ناباب در ارتباط بوده و این افراد را به دلایل مختلف به محل سکونت مشترک با زوجه اش فرا می خواند ودر ارتباط با افراد نا باب اقدام به مزاحمت برای خانواده و یا همسایگان و حتی ارتکاب به فعل حرام می نماید همانند دعوت دوستان به مصرف مشروبات الکلی و به تبع این اقدام ،ایجاد سر و صدا و هیاهوی ناشی از  مستی و مزاحمت برای همسایگان ،ارتباط زناشویی با زوجه از راه غیر متعارف با اجبار و یا حتی  اجبار  به برقراری ارتباط زناشویی  با زوجه اش در مرئی و منظر سایرین ،علی الخصوص فرزندان و غیره .

۲-۲-۳- ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج بنحوی که دوام زناشوئی برای زوجه مخاطره آمیز باشد

ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج، مخاطره آمیز بودن دوام زناشوئی برای زوجه و ذکر مصادیق بیماری صعب العلاج در این بخش مورد بررسی قرار می گیرند.

۲-۲-۳-۱- ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج

سـومین بنـد از شـرط وکالـت در طـلاق، ابتلای زوج به بیماریهایی است که دوام زناشویى براى زوجه مخاطره آمیز باشد.ممکن است به نظر رسد که این بند با اصولى مانند حسن معاشرت، معاضدت و تعاون در زندگى زناشویى در تغـایر باشـد؛ زیـرا اخـلاق در چنـین مـواردى مهـر و فداکارى بیشترى را از زوجه انتظار دارد نه آنکـه بـه محـض بیمـارى و تـداوم آن همسر خویش را رها کند؛ به خصوص در موارد بیمارى روانى زوج، کـه تـرک زوجـه باعث تشدید بیمارى می گردد. (انصاری، ۱۳۸۸،ص۱۱۰)

۲-۲-۳-۲- مخاطره آمیز بودن دوام زناشوئی برای زوجه

با کمى تأمل در می یابیم که میزان، تـوان انـسان متعارف در تحمل سختی هاست. هر جا که ادامه زنـدگى دشـوار شـود قـانون بایـد دست یارى به سوى زوجه دراز کرده و او را از ورطه سختى برهانـد . عـرف نیـز در این قبیل موارد انتظار فداکارى بیش از حد را ندارد . (دارینی، ۱۳۷۷،ص۴۲۳) در خصوص این بند اولاً، بایـد مرض، مسرى باشد (برخلاف امراض قلبى، عصبى و …) در درجه دوم، باید بیمارى صعب العلاج باشد و سوم آنکه دوام زناشویى براى زن پرمخـاطره باشـد. تـشخیص اینکه بیمارى مرد، داراى این ویژگی ها هست یا نه با پزشک متخصص است.

۲-۲-۳-۳- بعضی از مصادیق ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج

در منابع معتبر فقهی تعریفی مشخص برای بیماری صعب العلاج و ویژگی های آن وجود ندارد. گرچه تعریف در صلاحیت علم پزشکی است، ولی فقها بر حسب استنباط و اجتهاد خویش ویژگی هایی برای آن احصا نموده اند. با این وجود در خصوص اوصاف و ویژگی های آن میان فقها اختلاف نظر وجود دارد لیکن می توان از میان تعاریف گوناگون ارائه شده ویژگی هایی را برای بیماری برشمرد تا بر مبنای آن بتوان مصادیقی بیماری صعب العلاج ارائه کرد. (تبریزی، ۱۴۱۶ق،ص۹۴)

فقها عقیده دارند که مقصود از بیماری صعب العلاج، بیماری است که خطرناک بوده و احتمال مرگ انسان بواسطه آن زیاد باشد و معمولا به سهولت قابل درمان نباشد.بنابراین، بیماری هایی چون سرماخوردگی، دندان درد و چشم درد که در آنها خوف هلاک وجود ندارد بیماری صعب العلاج محسوب نمی شود. همچنین است برخی بیماری هایی که اساساٌ مزمن هستند و خوف مرگ در آنها نیست، بیماری هایی چون ذات الریه، اقسام فلج، بیماری کلیه از این قبیل هستند.زیرا بیمار در اینگونه بیماری ها احساس نزدیکی مرگ نمی کند.براساس این شرط، هرگاه بیماری مخوف و مهلک نباشد، حتی اگر به مرگ بیمار منتهی شود، صعب العلاج محسوب نمی شود (تبریزی، ۱۴۱۶ق،ص۷۶)

بیماری هایی مانند فلج وسل را که گاه سال ها به طول می انجامد، می توان صعب العلاج محسوب کرد زیرا فرد در ابتدا احساس نزدیکی به مرگ نمی کند و خوف هلاکت ندارد؛ بلکه در مراحل پایانی است که ترس از مرگ بر فرد عارض می شود و زندگی خود را تمام شده می داند؛ بنابراین از انواع بیمارهای مزمن صعب العلاج شمرده می شود. صاحب جواهر نیز گفته است شاید آن چه امراض مزمن محسوب می شود که سال ها به طول می انجامد، خروج ثلث از آنها مختص به زمانی است که عرفاٌ مرگ نزدیک باشد. (امیر محمدی، ۱۳۹۲،ص۱۱۰)

۲-۲-۳-۴- جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاٌ ممکن نباشد

جنون در مواردى که فسخ ممکن نیست: چهارمین بند شرط وکالت در طـلاق مربـوط به جنون مرد است، در مواردى که فسخ نکاح شـرعاً امکـان نـدارد . قـانون مـدنى جنون را تعریف نکرده، ولى فقها به طور دقیق مفهوم این کلمه را روشن نموده انـد. منظور از جنون و اختلال عقل، آن است کـه شـخص در انجـام وظـایف عـادى و معمولى روزانه خویش نامتعادل شده و اعمال بدون هدف از او سر بزند . زن و شـوهر بایـد در غـم و شـادى یکـدیگر شـریک باشـند و ایـن همبستگى را تا حد تحمل خود حفظ کنند. (ابراهیمی، ۱۳۸۸، ص۴۸) تفاوت نکاح با زندگى آزاد زن و مـرد در همین نکته است که در پرتو ازدواج، تکلیف با عشق در هم مـى آمیـزد و فـداکارى جانـشین خودخـواهى مـی شود. درسـت اسـت کـه حقـوق نمـی توانـد انتظـار از خودگذشتگى داشته باشد، ولى زناشویى یک قرارداد مدنى صـرف نیـست. در ایـن نهاد حقوقى، اخلاق و مذهب سهم مؤثرى دارند، چندان که نکاح را باید آمیزه اى از پیوندهاى مذهبى، اخلاقى و حقوقى شمرد. اخـلاق، رهـا کـردن همـسرى را کـه دیوانه شده و بیش از هر زمانى به پرستارى و همدمى نیـاز دارد مـذموم مـی کنـد.حقوق نیز باید تمایل خود را به این داورى اخلاقى نشان دهد و دست کم جنونى را در زمره موجبات طلاق آورد که فوق طاقت متعـارف باشـد. براى مثال، اگر شوهرى مبتلا به جنون شود ولى پزشک اطمینـان دهـد کـه بیمارى، عارضه هاى زودگذر است و با شش ماه درمان بکلى از بین می رود، آیا نکـاح آنقدر حرمت ندارد که همسر او را به بردبارى وادارد؟ به نظر میرسد رویه قـضایى بادی صدور حکم به طلاق را ویژه مواردى سازد کـه جنـون شـوهر مـستقر بـوده و ادامه زندگى براى زن تحمل ناپذیر باشد. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۴۷)

۲-۲-۳-۴-۱- تعریف جنون

مجنون صفتی است که شخص حقیقی ممکن است متّصف به آن باشد. البته این صفت از اوصاف فاضله محسوب نمی شود بلکه صفتی است که اگر شخصی متّصف به آن باشد از قدر و جایگاه اجتماعی او می کاهد. به همین دلیل همه گریزانند از اینکه مجنون باشند این ویژگی در قضاوت عرف آن قدر حقیرانه است که حتی ممکن است به عنوان ناسزا کسی در معرض آن قرار گیرد. (موثق الانق ،۱۳۷۲،ص ۱۷)

«رشد» در مقابل «سفاهت» قرار دارد و آدم رشید کسی است که سفیه نیست ولی« عقل» در مقابل «جنون» قرار دارد و آدم عاقل کسی است که مجنون و دیوانه نباشد نه اینکه سفیه نباشد. آدم مجنون هیچ تکلیفی ندارد و سر و کارش با طبیب و دارو است و حتی نمی شود به او گفت برو و خودت را معالجه کن بلکه این وظیفه اطرافیان است که برای معالجه (او چنانچه ممکن باشد) تلاش کنند، ولی رشد در مقابل جنون قرار ندارد، بلکه رشد به این معناست که انسان در عین اینکه عاقل است نه دیوانه، ولی ممکن است لیاقت و توان بهره برداری از امکانات مادی و معنوی خویش را نداشته باشد، به چنین شخصی فرد رشد نیافته و غیر رشید می گویند نه مجنون و دیوانه. بنابراین عقل و جنون یک چیز است و رشد و بی رشدی چیز دیگر. جنون، بیماری است و چاره اش طبیب و دارو و بی رشدی معلول نقص در تعلیم و تربیت، بی رشدی ناآگاهی است و بی هنری، نه بی عقلی و چاره اش آموختن و تعلّم است. (حاجیان، ۱۳۷۹،ص۸۴)

۲-۲-۳-۴-۲- اقسام جنون

مجنون بیماری است که نیاز به حمایت و درمان دارد. با وجود این تمامی مجانین از حیث درجه جنون در یک مرتبه قرار ندارند زیرا جنون دارای مراتب و حالتهای مختلفی است بعضی از مجانین بی آزار و بی خطرند آنان حتی ممکن است دارای ترس هایی شدید، افسردگی های روحی و … نیز باشند. این دسته از محجورین اگر مورد اذیت و آزار قرار گیرند توان دفاع از خود را ندارند. شدت عارضه مغزی روانی ممکن است تجلی بیشتری داشته باشد. در این صورت رفتارهای شخص مجنون ممکن است خطرناک و دردسرساز باشد. شدت خطر گاهی کم و گاهی زیاد است و حتی در مواقعی برای ایمن شدن از رفتارهای خطرناک شخص مجنون لازم می شود او را به زنجیر بکشند. آنچه از نظر حقوقی دارای اهمیت است این است که حداقل مرتبه جنون به اثبات رسد و شدت آن که بیشتر در سایر علوم مورد توجه قرار می گیرد از نظر حقوقی اهمیتی ندارد. ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی که برگرفته از فقه امامیه است در این خصوص مقرر می دارد:

«جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است.» بعضی از حقوقدانان بر این مقرره انتقاد وارد کرده اند و گفته اند برخی از کشورها نظیر فرانسه بین درجات جنون تفکیک قائل شده اند و متناسب با درجه آن رژیمی برای حمایت از محجور برقرار کرده اند. اما در حقوق ایران قانونگذار بدون هیچ گونه توجهی به این درجات جنون به هر درجه که باشد را موجب حجر دانسته است. (سنهوری، ۱۳۳۷ ص۳۸)

۲-۲-۳-۴-۲-۱- جنون دائمی

جنون دائمی یا مستمر یا اطباقی جنونی است که استمرار داشته باشد. در جنون دائمی استمرار وجود دارد و به عبارت دیگر این جنون همیشه با فرد همراه است، در حالی که در جنون ادواری، حالت دیوانگی گاه عارض می شود و گاه افاقه و درمان دست می دهد. به موجب تبصره ۲ ماده ۵۱ ق.م.ا. در جنون ادواری، جنون حین ارتکاب جرم شرط رفع مسئولیت است که در عمل مشکلاتی برای دادگاه و کارشناسان ایجاد می کند. به هر حال احراز این جنون نیز با دادگاه خواهد بود که به یاری گرفتن از متخصصان و کارشناسان و همچنین با توجه به پرونده بالینی مجرم، اظهارات گواهان و دیگر قراین موجود رسیدگی کند که آیا حین ارتکاب جرم مجرم دیوانه بوده و یا نبوده است. (مدرسی حسینی، ۱۳۵۸،ص ۲۲)

۲-۲-۳-۴-۲-۲- جنون ادواری

جنون غیراطباقی یا نامستمر جنونی است که گاه شخص به حالت عادی یا خردمندی باز می گردد و گاه دچار جنون می شود. که جنون از نوع ادواری از بین برنده اهلیت افراد است اما جنون منقطع اگر اثبات زمان جنون و خردمندی ممکن باشد تنها در زمان خردمندی اهلیت دارد. (انصاری، ۱۳۸۸، ص۷۹۱)

۲-۲-۳-۴-۲-۲- مواردی از جنون که فسخ نکاح شرعاٌ ممکن نیست

 با توجه به آنچه ذیل بند «ب» در صفحه هشت قباله های ازدواج آمده است، امضای زوج (شوهر) ذیل شرط چهارم به مفهوم آن است که زوجه (زن) وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر دارد که در صورت تحقق این شرط ، با اخذ اجازه از دادگاه مطلقه شود.

حال این سئوال مطرح می شود که در چه صورت می توان مرد را مشمول شرط چهارم شناخت و بر پایه آن متقاضی طلاق شد .آنچه مسلم است به موجب مواد مختلف قانون مدنی، جنون هر یک از زوجین به طور کلی، اعم از اینکه جنون مستمر یا ادواری باشد ، موجب فسخ نکاح می شود یعنی مرد یا زنی که همسرش به جنون مبتلا شده حق دارد به استناد موادی از قانون مدنی در مرجع قضایی صالحه حاضر شود و فسخ نکاح را بخواهد. این حق حتی در عقد موقت هم برای زن و مرد پیش بینی شده است. البته فسخ آثاری دارد که طلاق فاقد آن است و تشریفات طلاق در مورد فسخ ضرورت ندارد. مثلاً در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست و ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی به آن توجه داده است ،بدین ترتیب که اجرای مقررات طلاق ، مندرج در مواد ۱۱۳۴،۱۱۴۰و ۱۱۴۲ قانون مدنی ، در فسخ ضرورت ندارد. (بروجردی عبده،۱۳۸۰،ص۲۶۷)

۲-۲-۵- عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح منافی با مصالح خانوادگی وحیثیت زوجه باشد .

پنجمین بند از شـروط وکالـت در طـلاق، عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلى است کـه طبـق نظـر دادگاه صالح، منافى با مصالح خانوادگى و یا حیثیت زوجه میباشد. امورى با مصالح خانواگى منافات دارد که موجب سستى بنیاد خانواده یا اخـلال در نگهدارى و تربیت فرزندان یـا حیثیـت اجتمـاعى زوجـه و یـا بـرهم زدن نظـم اقتصادى خانواده باشد. براى تشخیص این گونه امور قاعـده ثـابتى نمـی تـوان بـه دست داد. در ماده ۱۱۱۷ ق. م این حق براى مرد به رسمیت شناخته شده. زن نیـزبه عنوان شریک زندگى در مورد بی آبرویى خود و فرزندانش صاحب حقى است که نمی توان نادیده گرفت و شوهر بنا بـر تکلیـف بـه «عاشـروهن بـالمعروف» نبایـد پیشهاى را برگزیند که موجب سرافکندگى و عذاب روحى زن شود ، خواه آن کار در قوانین، جرم شناخته شود یا نه. زن به استناد بند ۵ از شرط وکالت میتواند خـود را مطلّقه سازد، مشروط به اینکه اجبار مرد به ترک آن شغل ممکن نباشد.

۲-۲-۵-۱- عدم رعایت دستور دادگاه صالح در مورد منع اشتغال زوج

شرط اول این است که دستور دادگاه صالح در مورد منع اشتغال زوج رعایت نشده باشد. به هر حال برای رعایت مصلحت فرد و اجتماع انجام بعضی از مشاغل توسط قانونگذار ممنوع شده است. ممکن است مصلحت خانواده یا مصلحت فردی هر یک از زن و شوهر یا فرزندان نیز بر خلاف این امر باشد. از این رو در صورت عدم رعایت دستور دادگاه این شرط اتفاق می افتد.

۲-۲-۵-۲- لزوم منافی بودن شغل زوج با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه

در روابط زناشویی حقـوقی وجـود دارد کـه قـانونگـذار بـرای یکـی از زوجـین قائـل شده است، اما در عـین حـال، امکـان سوءاسـتفاده از ایـن حـق یـا تجـاوز از حـدود آن در مرحله اجرا نیز وجود دارد. یکی از این حقوق، حق ریاست مرد بر خانواده و تـدبیر امـور آن است، که به موجب مـاده ی ۱۱۰۵ «قـانون مـدنی» بـه عهـده ی وی گذاشـته شـده اسـت این ریاست، نه یک حق صرف، بلکه آمیزه ای از حق و تکلیـف اسـت، کـه در کنار حقوقی که برای مرد ایجاد میکند، تکالیف و وظایف سنگینی را نیـز بـر دوش او میگذارد؛ افزون بر آن که این ریاست با قیودی نظیر مصالح خانواده و در محدوده روابط زن و شوهر محدود شده است و در واقـع مـرد موظـف اسـت در عـین مصـلحت اندیشـی و صلاح جویی مصالح خانواده، به حقوق و آزادیهای مشروع و قانونی زن احترام بگـذارد و از تعرض و تعدیهای مرد سالارانه به حقوق وی خودداری کند. (انصاری، ۱۳۸۸،ص۱۰۲)

از مجاری مهم اعمال حق ریاست شوهر، حق وی در خصوص تصمیم گیـری نسـبت بـه اشتغال زوجه است. در جامعه ما کم نیست مواردی که زن به جهت مخالفت شوهر و بـدون دلیل موجه، شغل مورد علاقه خود را رها کـرده یـا از ادامـه تحصـیل بازمانـده اسـت. در بسیاری موارد نیز مرد به هنگام ازدواج، رضایت خود را از ادامه اشتغال یا تحصیل زوج اعلام میکند، ولی پس از ازدواج، بدون آن که الزامی به توجیه کار خود داشته باشد، از ادامه ی اشتغال یا تحصیل زن ممانعت به عمل می آورد و خسارتی غیرقابل انکار به زن وارد میکند.

۲-۲-۵-۲-۱- منافی بودن شغل زوج با مصالح خانوادگی

«مصلحت» در لغت به ضد و نقیض مفسده و فساد به خیر تفسیر شده است. (دهخدا ،۱۳۷۲،ص۲۳۸۸-۲۳۹۰) در زبان فارسی نیز در مقابل مفسده و به معنای صواب، شایستگی و صلاح است. (ابن منظور ، ۱۴۱۰،ص۳۸) در زبان فارسی باستان، معادل فارسی مصلحت «چاره» بوده است که با پسوندهایی از قبیل : اندیش استعمال می شده است (دهخدا، ۱۳۷۷، ص ۵۸۰٫) در مفردات الفاظ قرآن آمده است. صلاح در اکثر موارد به باب افعال می رود و از مشتقات آن باب استفاده می شود و اصلاح انسان از سوی خداوند در سه قالب است:۱-خلقت کامل و نیکو ۲-زدودن و برطرف کردن فساد از وی بعد از خلقت ۳-تشریع و حکم مطابق مصلحت در حق وی. در قرآن کریم نیز هرچند واژۀ مصلحت استفاده نشده است، ولی مشتقات آن بسیار مورد استفاده قرار گرفته اند که در همۀ آن ها اصلاح در مقابل افساد و عمل صالح در مقابل عمل سوء و سیئه به کار رفته است. (مسعودی،۱۳۸۷، ص۵۹)

دین اسلام از جامعیت برخوردار است و در همۀ عرصه ها از جمله مسائل خانواده حضور دارد و به نیازهای روز بشر پاسخ می دهد. گرچه نصوص دینی محدود هستند، اما همین اندازه، پاسخگوی نیازهای درحال گسترش انسان می باشند. یکی از عناصری که در عرصه های مختلف برای پاسخگویی به نیازهای فردی و اجتماعی در دین اسلام پیش بینی شده است عنصر مصلحت در خانواده است.

وفق اصل ۲۸ قانون اساسی: «هر کس‏ حق‏ دارد شغلی‏ را که‏ بدان‏ مایل‏ است‏ و مخالف‏ اسلام‏ و مصالح‏ عمومی‏ و حقوق‏ دیگران‏ نیست‏، برگزیند. دولت‏ موظف‏ است‏ با رعایت‏ نیاز جامعه‏ به‏ مشاغل‏ گوناگون‏، برای‏ همه‏ افراد امکان‏ اشتغال‏ به‏ کار و شرایط مساوی‏ را برای‏ احراز مشاغل‏ ایجاد نماید». این اصل با تعبیر «هر کس» حکم عامی را بیان نموده و بین زن (اعم از زوجه یا غیر آن) و مرد فرقی قایل نشده است. این اصل دولت را موظف می کند، زمینه اشتغال را برای «همه افراد» با شرایط برابر ایجاد نماید.

وفق اصل ۴۳ قانون اساسی؛ در بند دوم و چهارم این اصل آمده: «تأمین‏ شرایط و امکانات‏ کار، برای‏ همه‏ به‏ منظور رسیدن‏ به‏ اشتغال‏ کامل‏ و قرار دادن‏ وسایل‏ کار در اختیار همه‏ کسانی‏ که‏ قادر به‏ کارند ولی‏ وسایل‏ کار ندارند، ». «رعایت‏ آزادی‏ انتخاب‏ شغل‏ و عدم‏ اجبار افراد به‏ کاری‏ معین‏ و جلوگیری‏ از بهره‏کشی‏ از کار دیگری‏». در متن فوق نیز با تعبیر «همه» بر حق تمام مردان و زنان در اشتغال تاکید شده است.

طبق اصل‏۲۱ قانون اساسی: «دولت‏ موظف‏ است‏ حقوق‏ زن‏ را در تمام‏ جهات‏ با رعایت‏ موازین‏ اسلامی‏ تضمین‏ نماید و امور زیر را انجام‏ دهد: ۱٫ ایجاد زمینه‏ های‏ مساعد برای‏ رشد شخصیت‏ زن‏ و احیای حقوق‏ مادی‏ و معنوی‏ او …». تعبیر «حقوق زن در تمام جهات» عام است و یکی از مصادیق آن حق اشتغال است.

ممکن است مردی با نگاه مادی محض و بدون لحاظ موقعیت اجتماعی خود یا همسر شغلی را برگزیند. در این صورت زن حق دارد با آن مخالفت نماید. نمی توان بین حیثیت مرد و زن تفاوت قایل شد زیرا پس از ازدواج، بین منافع زن و شوهر و نیز آبرو و حیثیت آنان پیوند ناگسستنی برقرار می شود. بنابراین زن نمی تواند به این دلیل که شغلش تنها با حیثیت وی مغایرت دارد و هر کسی حق دارد، راجع به خود تصمیم بگیرد، به مخالفت شوهرش بی اعتنا باشد. (مومنی، ۱۳۸۵، ص۱۲۷)

۲-۲-۵-۲-۲- منافی بودن شغل زوج با حیثیت زوجه

در مواردی ممکن است شغل زوج با حیثیت زوجه در تعارض باشد. این امور بیشتر به مسائل خانوادگی از حیث برابری و تشابه و یا تساوی حقوق زن و مرد بر می گردد که البته قاعده اطلاق نداشته و قابل تفسیر می باشد. (حسینی، ۱۳۹۳،ص۱۱۹) به هر حال مثلا در صورتی که زن پزشک باشد مرد نمی تواند تکدی گری را شغل خود قرار دهد زیرا این امر هم جرم بوده و هم خلاف حیثیت خانوادگی زوجه می باشد. این امر باید پیش از ازدواج مورد موافقت دو طرف قرار گیرد. اما به دلایلی پس از ازدواج نیز ممکن است زوجه دچار شرایط بد اقتصادی شده و اقدام به تغییر شغل خود نماید یا مجبور به این کار شود. پس در ابتدا شغل این دو منافی هم نبوده است و منافی بودن شغل زوج با زوجه بعداً اتفاق افتاده است. (انصاری، ۱۳۸۸،ص۱۰۹)

۲-۲-۶- محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر

شـشمین بنـد از وکالـت در طـلاق، مربـوط بـه محکومیت شوهر به مجازات پنج سال یا بیشتر یا به جزاى نقدى است که بـر اثـر عجز از پرداخت، منجر به پنج سال بازداشت شود و یا به حبس و جزاى نقدى کـه مجموعاً منتهى به پنج سال بازداشت شود و حکم مجازات، در حال اجرا باشد.حبسهاى طولانى باعث در هم ریختن اساس خانواده می شود. در واقع، همان دلایل و ضرورتهایى که تشکیل خانواده را ایجاب می کند، در مـورد حـبسهـاى طولانى، طلاق را مباح می سازد تا خانواده تجدید سازمان کند و نهـال تـازه اى بـه جاى درخت آفت زده بنشیند. شناختن حق طلاق در چنین موردى عادلانه اسـت و از بسیارى از فسادها و تباهی ها جلوگیرى می کند؛ اما انصاف آن اسـت کـه مـدت پنج سال حبس براى اینکه مستند انحـلال خـانواده قـرار گیـرد کوتـاه اسـت . آیـا همسرى که همبستگى دائمى بسته و برعهده گرفته تـا در غـم و شـادى در کنـار همسر خویش باشد نبایستى گرفتارى او را که ممکن اسـت ناشـى از یـک حادثـه رانندگى باشد با صبر و متانت تحمل کند؟ از سوی دیگر، وجود چنین بنـدى لغـو و بى فایده است؛ زیرا بند ۳ تبصره الحاقى به ماده ۱۱۳۰ . ق م عیناً محکومیـت پـنج سال مرد را از مصادیق عسر و حرج دانسته که زن از آن طریق می تواند درخواست طلاق کند و وجهى براى تکرار این مسئله به عنوان شرط ضمن عقد نکـاح وجـود ندارد.

۲-۲-۶-۱- لزوم قطعی بودن حکم

چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزیی یا کلی باشد، حکم نامیده می شود. احکام را از جهات مختلف می توان تقسیم بندی کرد:

۱-از حیث اعلام حق سابق و یا تأسیس وضعیت جدید به احکام اعلامی و تأسیس.

۲-از جهت اطلاع واقعی خوانده از جریان دادرسی به احکام حضوری و غیابی.

۳-از حیث قابلیت شکایت عادی به احکام قطعی و غیرقطعی.

۴-از حیث قابلیت فرجام به احکام نهایی و غیر نهایی.

۵-از حیث قابلیت اجراء به احکام لازم الاجراء و غیر لازم الاجراء

حکم قطعی، حکمی است که قابل واخواهی و تجدید نظر نباشد (از طریق عادی). بنابراین تمام احکام حضوری صادره در دعاوی مالی که خواسته آن بیش از سه میلیون ریال نباشد، قطعی است (بند الف ماده ۲۲۱). هم چنین تمام احکام مالی حضوری صادره از دادگاه تجدید نظر استان قطعی است (ماده ۲۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی.)

بر طبق قانون آیین دادرسی کیفری احکام کیفری صادر از دادگاهها هم اگر بصورت غیر قابل تجدید نظر صادر شود و یا قابل تجدید نظر بوده و در موعد قانونی درخواست تجدید نظر نشده باشد و یا درخواست تجدید نظر شده و در دادگاه تجدید نظر تایید شده باشد قطعی محسوب می شوند.

قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب بطور کلی مراحل دادرسی در امور حقوقی و کیفری را که سابقاً در سه مرحله نخستین و تجدید نظر و فرجام بوده به دو مرحله تقلیل داده یکی مرحله نخستین و دیگری مرحله تجدید نظر مرحله نخستین در دادگاه عمومی یا انقلاب و مرحله دوم در دادگاه تجدید نظر مرکز استان یا دیوانعالی کشور با این تفاوت که دادگاه تجدید نظر مرکز استان رسیدگی ماهوی انجام می دهد و دیوانعالی کشور رسیدگی شکلی و این هم یکی از نقایص مهم قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب می باشد؛ که مقرر داشته است دعاوی مالی تا بیست میلیون و دعاوی کیفری تا ده سال حبس در دو مرحله ماهوی رسیدگی شود که در دادگاه عمومی و انقلاب و دادگاه تجدید نظر مرکز استان است, لیکن دعاوی مالی مهمتر و بیش از بیست میلیون ریال یا جرایمی که مجازات حبس بیش از ده سال یا اعدام یا قصاص یا مصادره اموال باشد در یک مرحله ماهوی و یک مرحله شکلی.

بنابر آنچه ذکر شد یکی از اقسام حکم قطعی اعم از اینکه موضوع حکم حقوقی یا کیفری باشد حکمی است که دادگاه نخستین صادر نماید و در دادگاه تجدید نظر تایید شود و قطعی گردد. (حسینی، ۱۳۹۳،ص۱۱۶)

۲-۲-۶-۲- لزوم محکومیت به حداقل مدت ۵ سال

قانونگذار مدت پنج سال را از این جهت تعیین کرده است که فرض را بر این گذاشته که اولاً در طی این پنج سال ممکن است بنیان خانواده بر هم ریخته و ثانیاً پس از گذشت پنج سال ممکن است شخص توانایی مالی و اقتصادی و یا حتی با تغییر دیگر شرایط امکان ادامه زندگی را با شوهر نداشته باشد.

۲-۲-۶-۳- مبهم بودن این بند ونقد آن

این بند با ذکر عبارت «محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر» به برخی از ابهامات دامن زده است. به نظر می رسد فرض پنج سال با وجود اینکه مقرر است در آن مدت بنیان خانواده دچار تزلزل و سستی می شود ولی اینکه چرا قانونگذار زمان کمتری را برای آن در نظر نگرفته است دارای ابهام است. همچنین مورد دیگر این است که تعیین حداقل و حداکثر از اهمیت برخوردار است و باید مقدار حداکثر آن نیز بیشتر می شد. استفاده از نظام های تخفیف مجازات نیز در این بند مورد لحاظ قرار نگرفته است و این به نظر می رسد از حیث حقوق متهم بر خلاف اصول باشد. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۲۸)

۲-۲-۷- ابتلاء زوج به هرگونه اعتیاد مضر که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد وادامۀ زندگی برای زوجه دشوار باشد

خلل آوردن به اساس زندگی، غیر ممکن نمودن ادامۀ زندگی، مضر بودن اعتیاد از جمله مواردی است که در این بند به طور تحلیلی مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

۲-۲-۷-۱- مضر بودن اعتیاد

مقصود از اعتیاد مضر، عادتهایى است که زیانهـاى فـاحش به دنبال دارد و انسان را به تبـاهى مـى کـشاند؛ ماننـد اعتیـاد بـه مـواد مخـدر یـا نوشابههاى الکلى. تمیز اینگونه اعتیادها با عرف است. هیچکس عادت به رانندگى با سرعت یا کشیدن س گی ار را در زمره اعتیاد به مواد مخدر به شمار نمى آورد.

۲-۲-۷-۱- خلل آوردن به اساس زندگی

به اساس زندگى خانوادگى خلل وارد آورد؛ به این معنا که همبـستگى بـین اعضاى خانواده را از بین ببرد و شوهر را از انجام تکـالیف خـود بـازدارد. پـس اگـر اعتیاد مضرى همسر معتاد را چنان آلوده نکرده باشد که به روابط او با سایر اعضاى خانواده صدمه برساند، چنین اعتیادى نمىتواند مستند طلاق قرار گیرد.

۲-۲-۷-۳- غیر ممکن نمودن ادامۀ زندگی

این شرط باعث می شـود زیـانبـار بودن و صدمه به اساس زندگى خانوادگى به تنهایى براى درخواست طـلاق کـافى نباشد، بلکه درجه تأثیر اعتیاد باید به گونهاى باشد که در نظر عرف و بـا توجـه بـه موقعیت طرفین، ادامه این زندگى براى درخواست کننده طلاق، تحمل ناپذیر شـود. در عین حال، بر اساس بند دوم تبصره الحـاقى بـه مـاده ۱۱۳۰ق. م، اعتیاد زوج می تواند از مصادیق عسر و حـرج محـسوب شـود و زن ا ز این طریق نیز مىتواند تقاضاى طلاق کند. (باقری، ۱۳۷۷، ص ۱۰)

۲-۲-۷-۴- نقد وبررسی این بند

مفهوم مخالف این بند اعتیادی را به ذهن متبادر می سازد که به اساس زندگی خلل وارد نمی آورد. پس اعتیاد به طور مطلق جزو این شروط مندرج نشده اند و به نظر می رسد حتما اعتیاد باید به اساس زندگی خلل وارد کند. این موضوع بیشتر به نظر می رسد از حیث آثار اقتصادی و روانی مسئله اعتیاد باشد. در مواردی ممکن است به اساس اقتصادی زندگی فرد معتاد خلل وارد نشود ولی به هر حال صحیح نیست که گفته شود به اساس زندگی معتاد از حیث فردی و روانشناختی اختلالی وارد نمی شود. به نظر می رسد ضرورت دارد این بند به شکلی دیگر اصلاح شود.

۲-۲-۸- زوج زندگی خانوادگی رابدون عذر موجه ترک کند ، تشخیص ….با دادگاه است ویا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت کند

از آنجا که هدف از زندگی مشترک ایجاد سکونت و آرامش روانی زوجین در کنار یکدیگر است در هر دو مورد «الف » و «ب » جدایی زوج از همسرش مخل آرامش روانی و روحی زوجه بوده وخلاف حقوق و وظایف مشترک زوجین در قبال یکدیگر است.

مواد ۱۱۰۲و۱۱۰۳و۱۱۰۴ قانون مدنی، زن و شوهر را موظف نموده که پس از عقد نکاح، به حقوق و تکالیف خود در قبال یکدیگر اقدام نمایند. زن وشوهر مکلف به حسن معاشرت و رفتار با یکدیگرند. حذف فیزیکییکی از طرفین ازدواج از زندگی مشترک به منزله حذف یکی از دو رکن است که در صورت در کنار هم بودن و با حسن سلوک و رفتار می توانند به هدف عالی تکامل روحی و معنوی برسند.

به علاوه تشیید مبانی خانواده و معاضدت در تربیت اولاد (ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی ) با حضور والدین و همکارییکدیگر امکان پذیر است. وجه مشترک در صدر و ذیل «الف» و «ب» شرط هشتم عدم تامین نیازهای عاطفی و روانی زوجه به سبب ترک زندگی از طرف زوج می باشد و اغلب موجبات عسر و حرج زوجه را نیز از ادامه زندگی مشترک فراهم می آورد.

در زمینه درخواست طلاق به استناد عسر و حرج نیز آرایی از دادگـاههـای عمـومی(خـانواده) صادر گردیده است که به مواردی از آنها اشاره می شود. در پرونده کلاسـه ۶۷۹/۸۷ شـعبه چهـارم دادگاه عمومی قائمشهر، زوجه با تقدیم دادخواست بطرفیت شوهر خود مدعی شده اسـت کـه زوج دارای اعتیاد بوده و سوءرفتار و سوءمعاشرت دارد و با افراد ناباب رفت و آمد داشته و در منظـر زن و فرزندان خود، مواد مخدر مصرف مینماید. شهود معرفی شده از سوی خواهان نیز صحت مراتـب را گواهی دادهاند و دادگاه به استناد عسر و حرج، گواهی عدم امکان سـازش بـرای اجـرای صـیغه طلاق صادر کرده است.

در پرونده ای در همین دادگاه به کلاسه۲۴۶۱/۸۷ نیز، زوجـه دادخواسـتی بـه خواسـته طلاق به طرفیت شوهر خود تقدیم کرده و مدعی شده است که شوهرش به او تهمـت نـاروا زده و او را مورد ضرب و شتم قرار داده و سوء رفتار دارد و شهود را به دادگاه معرفی کـرده کـه بـه ایـراد تهمت ناروا از سوی زوج و ایراد ضرب و جرح شهادت دادهاند و دادگاه گواهی عدم امکـان سـازش به استناد عسر و حرج صادر نموده است.

۲-۲-۸-۱- بدون عذر موجه بودن ترک زندگی خانوادگی

چنانچه زوج برای ترک زندگی عذر موجه داشته باشد ، و به دلایلی تمسک کند که نشان دهنده توافق اولیه زوجین بر جدایی موقت آنان برای ادامه تحصیل به طور موقت ویا اشتغال موقت و یا معالجه و در مان بیماری به شهر یا کشور دیگری مراجعت نموده که امکان حضور زوجه در آن نبوده و یا سایر موارد ، زوجه نمی تواند تقاضای اجرای وکالت در طلاق را بنماید .

چنانچه زوجه مدعی شود که زوج زندگی خانوادگی را بدون دلیل موجه ترک نموده، دادگاه بدوا در مورد صحت و سقم ادعای زوجه تحقیق می نماید . معمولا تحقیقات لازم از طریق واحد مدد کاری مستقر در مجتمع های خانواده صورت می پذیرد . دادگاه در صورت لزوم ، شهادت شهود را نیز استماع می نماید. چنانچه همه دلایل و تحقیقات موید اظهارات زوجه مبنی بر ترک ناموجه زندگی از ناحیه زوج باشد ، حق طلاق وکالتا از طرف زوج به نفع زوجه پدید آمده و دادگاه مجوز اجرای حق وکالت و اجرای صیغه طلاق را صادر می نماید.

«ترک زندگی» به مفهوم غیبت زوج است . با ترک زندگی حیات شوهر (زنده بودن وی ) مورد یقین است. لیکن شوهر به منظور زندگی در جای دیگری که می تواند از زوجه مخفی نباشد و حتی زوجه از حال وی با خبر باشد ، ترک خانواده نموده، در مواردی شوهر زندگی مشترک را ترک نموده و در شهر یا کشور دیگری زندگی می کند. لیکن نشانی محل سکونت خود را جهت زندگی مشترک با همسرش در اختیاروی نمی گذارد و عملا زندگی را ترک گفته ولی به سایر حقوق مادی زوجه مانند تامین مسکن، خوراک و پوشاک و سایر هزینه های ضروری زندگی و تامیت مایحتاج زندگی توجه می کند. مثلا همه مخارج و هزینه زن و فرزندان خود را بابت نفقه ماهیانه به حساب سپرده همسرش واریز می نماید، ولی ترک زندگی نموده و عذر موجهی برای ترک زندگی ارائه نکرده است.در چنین صورتی حق طلاق برای زوجه پدید می آید. چنان که زوج برای ترک زندگی عذر موجه داشته باشد، مانند این که در مقام دفاع از خود به دلایلی تمسک کند که نشان دهنده توافق اولیه زوجین بر جدایی موقت آنان برای ادامه تحصیل به طور موقت ویا اشتغال موقت و یا معالجه و درمان بیماری به شهر یا کشور دیگری مراجعت نموده که امکان حضور زوجه در آن نبوده و یا سایر موارد، زوجه نمی تواند تقاضای اجرای وکالت در طلاق را بنماید. در هر صورت تشخیص عذر موجه در ترک زندگی از طرف زوج با دادگاه است و هر پرونده ای شرایط و اوضاع و احوال خود را دارد.

۲-۲-۸-۲- ترک زندگی خانوادگی بطور شش ماه متوالی

چنانچه زوج شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید ، در این صورت تشخیص دادگاه ، حق اجرای وکالت در طلاق از طرف زوج ، به نفع زوجه پدید می آید .منظور از شخص «غایب » در اصطلاح حقوق مدنی کسی است که از اقامتگاه خود برای مدتی کم یا زیاد دور افتاده باشد . (سیاح ،۱۳۸۷، ص ۳۴۵) خواه بتوان از حال او خبر گرفت ، خواه نه . حال اگر از غایب خبری نرسد یا نتوان از او خبری گرفت ، او را غایب مفقودالخبر می گویند و غیبت او را غیبت منقطعه نامیده اند . به نظر می رسد در حالت ترک زندگی از طرف زوج ، زوجه می تواند دسترسی به نشانی یا حتی محل سکونت زوج داشته باشد و یا در صورت عدم دسترسی از حال وی مطلع و با خبر باشد ، لیکن در صورت «غیبت زوج » زوجه می تواند از حال او با خبر باشد یا نباشد .

براساس ماده ۱۰۲۳،دادگاه وقتی حکم طلاق را صادر مینمایدکه پساز تقاضای زن سه دفعه متوالی هرکدام به فاصله یک ماه در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهـران آگهی نماید،آنگاه یک سال از تاریخ اولین انتشار آگهی گذشته و از غایب خبری به دست نیاید. آنچه قابل ذکر است این است که مقررات قانون مدنی ما دراین باب بر گرفته از فقـه امامیـه است و فقهایی چون حضرت امام(ره) معتقدنـد بـا اسـتفاده از رسـانههـای گروهـی ماننـد رادیـو و تلویزیون هم میتوان در مقام فحص و جستجوی غایـب برآمـد. (سیدی علوی، ۱۳۸۲،ص۸۳)

سؤالی که مطرح می شود این است که در صورت اجرای طلاق در این موارد، زوجه باید عـده وفات نگهدارد یا عده طلاق؟ عدهای از فقها اعتقاد به اجرای عده طلاق در این حالت دارند . قانون مـدنی بـه تبعیـت از نظـر مـشهور فقهـا در ماده۱۱۵۶ از اجرای عده وفات سخن گفتهاست. این مادهمقرر میدارد: “زنی که شوهر او غائب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد، باید از تـاریخ طـلاق عـده وفات نگاه دارد.” برخی از حقوقدانان معتقدند که اگرچه ماده۱۱۵۶ به تبع از فقها، عده را به میـزان عده وفات مقرر داشته لیکن طبیعت آن عده طلاق است و تـابع احکـام ویـژه آن بـاقی مـیمانـد (بروجردی عبده ،۱۳۸۰،ص۲۱۰)

۲-۲-۸-۳- لزوم تشخیص دادگاه

مطابق ماده۱۰۱۱ قانون مدنی غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد . نتیجه اینکه منظور از «غیبت » مورد بحث در شرط هشتم مندرج در سند نکاحیه شخص غایب مفقودالاثر نیست . غیبت زوج با فرجه «شش ماهه» درشرط ذکر گردیده است ، مفهوم آن این است که شوهر به مدت شش ماه متوالی و پی در پی غیبت نموده ، حتی اگر پس از شش ماه به نزد همسرش آمده و مراجعت نموده باشد به جهت تحقق شرط ضمن عقد ، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد . نکته دیگر « ناموجه بودن » غیبت شوهر در شش ماه متوالی است . چنانچه زوج برای غیبت شش ماهه خود عذر موجهی ارائه نماید ، مانند اینکه در دست دشمنان اسیر شده یا محبوس گردیده و یا در حالت اغما و بیهوشی به سر برده و یا … دلایل دیگری که دادگاه عذر وی را موجه تشخیص دهد ، زوجه حق وکالت در اجرای طلاق را نخواهد داشت .

۲-۲-۸-۴- نقد و بررسی

در این بند ذکر شده است که «زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند، تشخیص ….با دادگاه است ویا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت کند»

در نقد این بند می توان گفت تشخیص عذر برای ترک زندگی خانوادگی از طرف مرد کار بسیار دشواری است که بر عهده دادگاه گذارده شده است. در بسیاری از مشکلات خانوادگی که بین زوجین اتفاق می افتد نزدیکان آنها نیز به دشواری صلاحیت و توان تشخیص را پیدا می کنند. البته باز هم عبارت بدون عذر موجه قید شده است. غیبت مرد اگر به واسطه کار یا کسب درآمد باشد منطقی به نظر می رسد اما باز هم در مواردی تشخیص دشوار می شود. برای مثال بحث و مشاجره بین زن و مرد را می توان از مصادیق عذر موجه تلقی کرد. به نظر می رسد با توصیفی که این متن به دست می دهد تفسیر مصادیق آن دشوار باشد. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۳۷)

۲-۲-۹- محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم واجراء هرگونه مجازات

نهمین بند از شرط وکالت در طلاق، مربوط به محکومیت قطعى زوج در اثر ارتکاب جرم مى باشد. تمیز اینگونه جرایم جنبه نوعى و کلى ندارد، بلکه داورى دادگاه بـستگى بـه اوضـاع و احـوال و موقعیت طرفین دارد. در اینگونه جـرایم، مرتکـب بایـد بـه موجـب حکـم قطعـى محکوم شده باشد و آن باعـث سرشکـستگى همـسر مجـرم در جامعـه شـود ، بـه گونهاى که در نظر عرف تحمل چنین وضعى براى او مشقت بـار باشـد. قانونگـذار، معیار عرفى و شخصى را با هم درآمیخته است؛ بدین معنا که داورى دادگاه در باب از بین رفتن حیثیت و شئونات خانوادگى جنبه نوعى و عرفـى دارد؛ یعنـى قـضاوت عمومى درباره زن و شوهر، نه درجه حساسیت خودشـان در برابـر جـرم؛ بـرخلاف درجه جرم که جنبه شخصى دارد. گفتنی است عفـو مجـرم و پایـان یـافتن مـدت زنـدان او هنگـام درخواسـت طـلاق، اثـرى در قبـول آن نـدارد؛ زیـرا شرمـسارى تحملناپذیری همسر را از بین نمىبرد. در این بند میزان مجازات مطـرح نیـست و صرف محکومیت قطعى کافى است.

۲-۲-۹-۱- قطعی بودن محکومیت زوج براثر ارتکاب جرم

محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هر گونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شان زوجه باشد . تشخیص اینکه مجازات با حیثیت و شان خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است .

حد در لغت به معنی منع و بند،مطلق مجازات،قانون الزامی و به معانی اخص دیگری مانند تعزیر و قصاص و دیات به کار برده شده است. (لنگرودی ،۱۳۸۵، ص ۲۱۱)

ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی در تعریف حد مقرر می دارد:

«حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است.»

بر هیچ انسان منصف و مسلمانی پوشیده نیست که حدود از احکام مسلم و قطعی اسلام است و تمامی فقهیان بر آن باور دارند.آیات کتاب خدا و روایات اهل بیت نیز در این موضوع صراحت دارند.[۲] آیات بسیاری در قرآن مجید به بحث حدود و انواع آن پرداخته اند.

از نظر حقوق کیفری ملاک اعمال تعزیر ارتکاب رفتاری است که قانون آن را مجرمانه بداند و برای آن تعزیر معین کند. پس نمی توان به استناد موجبات فقهی تعزیر،رفتاری را که از نظر قانونی جرم نیست هر چند ناپسند و خطرناک باشد مورد تعزیر قرار داد. منطوق اصل ۱۶۷ قانون اساسی[۳] نیز مجوز جعل مجرمانه و اعمال مجازات تعزیری بر اساس منابع معتبر اسلامی و فتاوی فقها نیست،زیرا در قلمرو تعیین جرایم و مجازاتهای اصل ۳۶ قانون اساسی[۴] مخصص و حاکم بر اصل ۱۶۷ است ،به گونه ای که قاضی را موظف می کند حکم به مجازات تعزیری را منحصرا مستند به قانون کند. (عینی نجف آبادی، ۱۳۷۶،ص ۱۲)

در شرط نهم بدون ذکر میزان حبس ، به نوع خاصی از مجازات « حد و تعزیر » اشاره شده است. در حالی که مجازات مقرر در شرط ششم، تنها از نوع «حبس» بود.جرایمی مانند سرقتی که فاقد شرایط اجرای حد باشد و جعل و تزویر و تهیه و ترویج سکه تقلبی، ارتشائ، ربا و کلاهبرداری و … از جرایم تعزیری می باشد که حسب مورد با توجه به شرایط و موارد مذکور در قانون مجازات اسلامی مجازات تعزیری خاصی دارد.

۲-۲-۹-۲- اجرای هرگونه مجازات در اثرارتکاب جرم مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه

قید دیگری که در شرط نهم از شرایط ضمن عقد ذکر گردیده ، مغایرت جرم ارتکابی توسط شوهر با شیونات و حیثیت خانوادگی زوجه است .تشخیص اینکه جرم و مجازات به عمل آمده مغایر با حیثیت و شیونات خانوادگی زوجه است، با دادگاه می باشد. قهراً در مواردی که زوجه نیز همانند زوج به لحاظ انجام بزه به مجازات حدی یا تعزیری محکوم شده باشد ، نمی تواند به استناد شرط نهم از شروط ضمن عقد، ارتکاب جرم و اجرای مجازات شوهر خود را خلاف شیونات و حیثیت خود عنوان نماید و به استناد آن تقاضای طلاق نماید.

۲-۲-۹-۳- لزوم تشخیص مغایرت مجازات با حیثیت و شئون خانوادگی توسط دادگاه

قید دیگری که در شرط نهم از شرایط ضمن عقد ذکر گردیده ، مغایرت جرم ارتکابی توسط شوهر با شیونات و حیثیت خانوادگی زوجه است .تشخیص اینکه جرم و مجازات به عمل آمده مغایر با حیثیت و شیونات خانوادگی زوجه است ، با دادگاه می باشد.

قهرا در مواردی که زوجه نیز همانند زوج به لحاظ انجام بزه به مجازات حدییا تعزیری محکوم شده باشد ، نمی تواند به استناد شرط نهم از شروط ضمن عقد ، ارتکاب جرم و اجرای مجازات شوهر خود را خلاف شیونات و حیثیت خود عنوان نماید و به استناد آن تقاضای طلاق نماید. (بروجردی عبده،۱۳۸۰،ص۲۱۹)

۲-۲-۱۰- در صورتی که پس از گذشت ۵ سال

بند دهم از شرط وکالت در طلاق، اختصاص به عقیم بودن مـرد دارد. ارضاى حس مادرى از عمیقترین کششهـایى اسـت کـه در نهـاد یـک زن وجود دارد و این میل طبیعى راز بقاى نـوع بـشر و از ارکـان سرنوشـت اوسـت؛ از اینرو، در برخى موارد نمی توان از آن منصرف شد. بر ایـن اسـاس، اگـر قانونگـذار ناامیدى از بچه دار شدن را از موجبات به کارگیرى حق وکالت در طلاق بـشمارد در واقع، به یکى از عالی ترین عواطف انسانى احترام گذارده اسـت.

۲-۲-۱۰-۱- صاحب فرزند نشدن زوجه به لحاظ عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر زوج

در اینگونه مورا د دادگاه با ارجاع امر به پزشکى قانونى پس از احراز عقـیم بودن زوج و یا عوارض جسمى دیگر که مانع بچه دار شدن مرد است، حکم طـلاق را صادر مىکند. باید توجه داشت در صورتى که زن و شوهر درباره بچه دار شدن به توافق نرسند و یکى از آن دو مانع تولد باشد، از نظر نتیجه مانند مورد عقـیم بـودن ؛مرد است زیرا بىاعتنایى به شوق مادرى زن، نوعى سوء رفتار از جانب مرد است و زن مىتواند در چنین حالتى وکالتاً خود را مطلّقه سـازد؛ منتهـا تـصمیم بـه طـلاق همیشه باید به عنوان آخرین تصمیم در نظر گرفته شود و تنهـا در صـورتى مجـاز است که راضى کردن شوهر و حتى الزام او به باردار کردن زن مؤثر نیفتد.

۲-۲-۱۰-۱-۱- عقیم بودن

عقیم در لغت به معنینازاینده، خواه مرد باشد خواه زن، در این لفظ مذکر و مؤنث برابر است؛ و مرد عقیم آن است که نطفه ٔ او قابل زرع نباشد آمده است. (ابن منظور، ۱۴۱۰،ص۱۱۰)به طور کلی منظور از عقیم شخصی است که توانایی تولید مثل و بچه دار شدن را ندارد و در این بند نیز به نظر هدف بچه دار نشده بوده که یکی از علل آن می تواند عقیم بودن مرد باشد.

۲-۲-۱۰-۱-۲- عوارض جسمی دیگر

با توجه به آنکه بر روی بچه دار نشدن مرد تاکید شده این امر ممکن است به هر علتی حادث شود. به دلیل آنکه در طب سنتی عقیم بودن را شایع ترین دلیل بچه دار نشدن می دانستند می توان از علل دیگری نیز در این حوزه نام برد. برای مثال امروزه سخن از بیماریهای روانی و تاثیر آن در بچه دار نشدن و جلوگیری از نزدیکی زن و مرد سخن رفته است. پس با اطلاق این بند می توان گفت عقیم شدن دلیل اصلی بچه دار نشدن بوده و هر عارضه ای که منجر به این امر شود را باید مرتبط با موضوع دانست. (ناظمی زاده، ۱۳۹۲، ص۱۹۴)

۲-۲-۱۰-۲- گذشت مدت ۵ سال

در بسیاری از بندها مدت زمان پنج سال قید شده است. این مدت زمان به نظر می رسد از آن جهت قید شده که پس از گذشت پنج سال فرصت های گوناگون برای درمان بیماری از هر نوع مورد سنجش قرار گیرد و وقتی مرد ناامید از این امر شد که بیماری وی قابل درمان است حق استفاده از این شرط به زوجه داده شود.

۲-۲-۱۰-۱-۳- در صورتی که زوج مفقود الاثر

یازدهمین بند از شرط وکالت مربـوط بـه پیـدا نـشدن زوج ظرف شش ماه از تاریخ مراجعه به دادگاه است. با توجه به انجام وظیفـه زناشـویى مرد نسبت به زن در هر چهار ماه یکبار، غیبت مرد بیش از چهار ماه قابـل تأمـل است؛ زیرا بلاتکلیفى زن در این مورد او را در موقعیـت نـامطلوبى قـرار مـى دهـد. غیبت، زمانى تحقق مىیابد که همسرى به عمد یا در نتیجه حوادث قهرى، مـدت مدیدى را از خانواده دور بماند و از او هیچ خبرى در دست نباشد.

۲-۲-۱۰-۱-۳- لزوم مفقود الاثر شدن زوج

مفقودالاثر شدن زوج از جمله شرایطی است که در لازم است وجود داشته باشد. از این حیث در این بند ابتدا به تعریف غائب مفقود الاثر پرداخته می شود و پس از آن شرایط غائب مفقودالاثر ذکر می شود.

۲-۲-۱۰-۱-۳-۱-۱- تعریف غائب مفقود الاثر

ماده۱۰۱۱ قانون مدنی در تعریف غائب مفقودالاثر اینگونه بیان می دارد :

“غائب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیـدی گذشـته و از او بـه هـیچ وجه خبری نباشد.”

ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی نیز مقرر می دارد :”هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقـودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق نماید و در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳، حاکم او را طلاق می دهد.”

براساس ماده ۱۰۲۳، دادگاه وقتی حکم طلاق را صادر می کند که پساز تقاضای زن سه دفعه متوالی هرکدام به فاصله یک ماه در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهـران آگهی نماید،آنگاه یک سال از تاریخ اولین انتشار آگهی گذشته و از غایب خبری به دست نیاید.

۲-۲-۱۰-۱-۳-۱-۲- شرایط مفقود الاثر بودن

شرط اول برای غائب مفقودالاثر این است که مدت بالنسبه مدیدی را غیبت کرده باشد. قانون مدنی و سایر قوانین این مدت را تعیین نکرده اند و با توجه به شرایط زمانی و مکانی آن را بر عهده عرف گذاشته اند. بدیهی است که تشخیص این امر با دادگاه صالح می باشد. برای مثال در مواد ۱۰۲۰تا۱۰۲۲ قانون مدنی مواردی را ذکر نموده که به موجب آنها عادتاً شخص غایب زنده فرض نمی شود مانند بند ۱ ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی.

شرط دوم این است که از این شخص هیچ خبری نباشد. ذکر این قید در ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی به این معنی است که اگر کوچکترین خبر یا نشانه ای از شخص باشد نمی توان وی را مفقود الاثر دانست. مثلا اگر شخصی به جبهه رفته باشد و از او خبری نباشد و عده ای بگویند عکس او را در تلویزیون خصم دیده ایم نمی توان این شرط را در مورد او محقق دانست. پس از در مواردی احتمالات ضعیف یا خبرهای مشکوکی از غایب برسد نمی توان نسبت به آنها بی تفاوت بود. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۴۹)

۲-۲-۱۰-۱-۳-۱-۳- گذشت مدت ۶ ماه از مراجعه زوجه به دادگاه

به موجب بند ۱ تبصره الحاقى ماده ۱۱۳۰ . ق م، ترک زندگى خانوادگى توسـط زوج حداقل به مدت ۶ ماه متوالى و یا ۹ ماه متناوب در مدت یک سال بـدون عـذر موجه، از مصادیق عسر و حرج و سبب جواز حکم طلاق قاضى مى باشـد. امتیـازى که در این بند مىباشد آن است که در صورت مفقودالاثر شدن زوج به مدت ۶ ماه، نیازى نیست که حاکم، احراز عسر و حرج کند، بلکه زن مى تواند خودش را مطلّقـه سازد. امتیاز این بند نسبت به ماده ۱۰۲۹ . ق م در آن است که لازم نیـست زوجـهبه مدت ۴ . سال صبر کند.

۲-۲-۱۲- زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند

ازدواج مجدد زوج، عدم اجرای عدالت توسط زوج نسبت به همسران خود به تشخیص دادگاه، عدم رضایت زوجه شروطی است که در این بند مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

۲-۱۲-۱- ازدواج مجدد زوج

آخرین بند از شرط وکالت در طلاق مربوط به اختیار همسر دیگـر از طرف شوهر است. با استناد به حدیث «الطلاق بید من اخذ بالساق» حق طـلاق منحصر به زوج دانسته شده است. در موارد خلع و مبارات نیز،نقش فدیـه، دریافـت حق طلاق توسط زوجه نیست، بلکه تنهـا راهـى بـراى جلـب موافقـت زوج بـرای اجراى صیغه طلاق است؛ اما با پذیرش شروط دوازدهگانه ضمن عقد نکـاح توسـط مرد، زن مى تواند در صورت تحقق هر کدام از بندهاى مزبور «ب» وکالت به اعطـا از جانب زوج، خود را مطلّقه سازد؛ زیرا شروط فوق از نـوع شـرط نتیجـه اسـت و بـه محض تحقق یکى از آنها، نتیجه حاصل که عبـارت اسـت از حـق توکیـل زن در اجراى صیغه طلاق محقق مىگردد و نقش دادگاه احراز شرط موجد حق و صـدور مجوز اجراى آن از طرف زوجه است. تعدد زوجات اگرچه به صراحت در قرآن کریم با محدودیتهایى مجاز اعلام شده است و احادیث معتبرى از شیعه جواز آن وارد شده است؛ در عین حال، مرد در کمال آزادى تعهد مىکنـد در دوران زناشویى با زن دیگرى ازدواج نکند و از حقى که شریعت اسـلامى بـراى او ایجـاد کرده است استفاده ننماید. این شرط از متداولترین و بحثانگیزترین شروط ضمن عقد نکاح است که مباحـث مفـصلى از کتـاب هـاى حقـوقى و فقهـى را بـه خـود اختصاص داده است و نظرات متعددى پیرامون آن بیان شده است. برخى از فقها و حقوقدانان این شرط را باطل دانـسته انـد. (احمد سنهوری،۱۳۹۰،ص۳۱۰)