قابل توجه است که این تضمینات مهم قانونی در تمام موارد محرومیت از آزادی خواه موارد جنایی یا اداری، قابل اجرا هستند.^[۲۰]

بند دوم: بازداشت غیرقانونی یا خودسرانه و حق جبران خسارت

دستگیری و بازداشت مجرم اگرچه یکی از معیارهای تحقق عدالت به حساب می‌آید اما گاهی این توقیف جنبه غیرقانونی می‌یابد.زمانی که مقامات دولتی بدون دلیل مناسب، صحیح و قانونی اشخاص را در بازداشت یا حبس قرار دهند، بازداشت خودسرانه^[۲۱] تلقی می‌گردد.به طور وضوح زمانی که شخصی بدون حکم یا احضاریه دستگیر می شود و بدون حکم دادگاه در بازداشت نگه داشته می شود، این امر در واقع نقض حق آزادی از دستگیری و بازداشت خودسرانه است.^[۲۲]

واژه خودسرانه باید به طور گسترده تفسیر شود که در واقع شامل عناصر بی عدالتی، عدم پیش‌بینی و عدم طی مراحل قانونی می شود.

کمیسیون بین آمریکایی سه نوع بازداشت را خودسرانه اعلام ‌کرده‌است:

الف) بازداشتی که دستور آن توسط قوه مجریه یا مقننه با کسب رضایت از نیروهای امنیتی صادر گردد.

ب) بازداشتی که قانون را نقض کند.

ج) بازداشتی که اگرچه منطبق با قانون صورت می‌گیرد اما این بازداشت در نتیجه سوء استفاده از قدرت

صورت گرفته باشد.^[۲۳]

کمیته حقوق بشر سازمان ملل نیز با توجه به اصل قانونی بودن بیان می‌کند که “دستگیری و بازداشت باید بر اساس قانون محرز و مسلم باشد و اگر شخصی دستگیر یا بازداشت شود بر این اساس که قوانین داخلی محرز و مسلم نیستند، در واقع نقض قانون صورت گرفته است”.^[۲۴] در پرونده ای شخصی بدون حکم دستگیر شده بود و صدور حکم بیش از سه روز طول کشید و این امر بر خلاف قانون داخلی بود زیرا حکم باید ظرف ۷۲ ساعت بعد از دستگیری صادر گردد، ‌بنابرین‏ کمیته اعلام کرد که در این مورد نقض بند (۱) ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی صورت گرفته است.^[۲۵]

در موردی دیگر شخص قربانی تقریبا ۱۶ ماه به منظور مجبور کردنش برای افشای محل برادرش، بدون این که اتهام جزایی علیه او وجود داشته باشد در بازداشت نگه داشته شده بود.از این رو کمیته رأی‌ داد که او بر خلاف ماده ۹ در معرض بازداشت و دستگیری خودسرانه قرار گرفته است.^[۲۶]

همچنین بیان شده است که دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی‌ خود در پرونده گروگان گیری در تهران افرادی را به طور غیرقانونی از حق آزادی شان محروم کرد و آن ها را در معرض فشار فیزیکی و شرایط سخت قرار داد که این امر بر خلاف اصول منشور ملل متحد بود و همچنین با اصول اساسی مطرح شده در اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز ناسازگار بود.^[۲۷]

به علاوه زمانی که ابتدا فرد به صورت قانونی بازداشت شده باشد اما بعد از صدور حکم آزادی اش که توسط مقام قضایی صادر شده وی هم چنان در بازداشت به سر برد، این بازداشت نیز خودسرانه است.^[۲۸] ربودن و بازداشت تصدیق نشده افراد توسط مأموران یک دولت نیز بازداشت خودسرانه محسوب می شود.^[۲۹] حقوق بین الملل دستگیری و بازداشت تصدیق نشده را ممنوع ساخته و این گونه بازداشت ها نقض جدی حقوق بین الملل محسوب می‌شوند.

در واقع در حبس بودن متعاقب دستگیری نه تنها باید قانونی باشد بلکه باید در شرایط معقول صورت گیرد.زیرا محرومیت های خودسرانه و غیرقانونی از آزادی باعث می شود بازداشت شدگان اغلب از دسترسی به وکلا و خانواده هایشان محروم شوند و همچنین در معرض شکنجه و دیگر اشکال بدرفتاری قرار گیرند.^[۳۰] اگرچه دستگیری و بازداشت های خودسرانه و غیرقانونی اتفاق افتاده و همچنان هم می‌تواند رخ دهد اما تجربیات گروه کاری بازداشت خودسرانه نشان داده است که علت اصلی بازداشت های خودسرانه مربوط به وضعیت های اضطراری می‌باشد.^[۳۱]

سوال: آیا افرادی که در معرض دستگیری و بازداشت غیرقانونی قرار می گیرند، در برابر چنین تعرضی می‌توانند مقاومت نشان دهند و از آزادی خود دفاع کنند؟

در پاسخ باید گفت برخی از اعلامیه های مربوط به حقوق بشر ناظر بر این امر هستند که از آن جمله می توان به ماده ۲ اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه ۱۷۸۹^[۳۲] که مقاومت در برابر ستم را یکی از حقوق طبیعی و لایزال بشر قلمداد ‌کرده‌است، اشاره نمود.^[۳۳]

همان‌ طور که می‌دانیم بازداشت و حبس افراد باعث زیان های مالی بلکه موجب تألمات روح و صدمات معنوی نیز می‌گردد و زمانی که بازداشت غیرقانونی باشد، میزان تألمات عاطفی به مراتب بیشتر هم می شود.^[۳۴]

دولت ها در مقابل تمام اشخاص در توقیف و حبس مسئول هستند.به علاوه این که بازداشت و حبس غیرقانونی جرم است و مرتکب این جرم نیز در صورت احراز مسئولیت، مستوجب مواخذه می‌باشد.‌بنابرین‏ در همه دستگیری ها و بازداشت های غیرقانونی یا خودسرانه، شخصی که به طور غیرقانونی در بازداشت نگه داشته شده باید حق جبران خسارت داشته باشد.‌در مورد جبران خسارت ناشی از بازداشت و حبس غیرقانونی تقریبا می توان گفت که یک امر پذیرفته شده است، کما این که گزارشگر نهمین کنگره بین‌المللی حقوق تطبیقی در این باره در گزارش خود آورده است:

«تقریبا در تمامی کشورها راه حل مناسبی در نظر گرفته شده و در عمل با هیچ مشکل اصولی، وقتی که پای خطای مأمور دولت و یا قاضی در میان باشد در خصوص جبران خسارت زیان دیده مواجه نیستیم».

در پرونده ای عامل جرم بر خلاف بند (۱) ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی در معرض دستگیری و بازداشت خودسرانه بود.کمیته حقوق بشر بیان کرد که وظیفه دولت ها بود که اقدامات مؤثری را به منظور جبران خسارت نقض ها و تجاوزاتی که شخص از آن ها رنج برده، انجام دهد و باید مطابق بند (۵) ماده ۹ میثاق^[۳۵] غرامت به او اعطا گردد و باید اطمینان حاصل شود از این که دولت ها در پی اقداماتی هستند تا چنین نقض های مشابه ای در آینده رخ ندهد.^[۳۶]