• از آن جایی که یکی از راه های دست یابی به مقتضای ذات عقد، تعمق در تعابیری است که در روشن شدن مقصود شارع نقش داشته، لذا با بررسی مختصر و دقت در تفاسیر پیرامون آیه ی شریفه ی ۲۱ سوره روم که بیان داشته است: «از نشانه های خداوند آن است که برای شما از جنس خودتان همسرانی بیافرید که مایه ی آرامش شما باشند و با هم انس گیرید و میان شما رأفت و مهربانی برقرار نمود. در این امر برای خردمندان، ادله ی علم و حکمت حق آشکار است». کاملاً روشن می شود که از عقد ازدواج، مقاصد متعددی مدنظر شارع بوده که برجسته ترین آن ها رسیدن به آرامش در خانواده است و این آرامش، ناشی از رحمت و محبتی است که جنبه های مختلف جسمی، روحی، اقتصادی، اجتماعی و … را پوشش می دهد و به هیچ وجه یک بعدی نمی باشد.[۱۸۸] ما در این جا برای نمونه به چند نمونه از تفاسیر اشاره می شود:

در تفسیر ارزشمند مجمع البیان، پس از این که به نحوه ی خلقت اشاره شده است، آیه به آسایش، آرامش و انس تأویل شده است و هدف غایی از این مسأله را تفکر در خلقت و خالق آن دانسته، بدین وسیله هدف از نکاح، تنها اهداف شخصی را در بر نمی گیرد؛ بلکه به نوعی متضمن حفظ و اجرای احکام اجتماعی اسلام نیز خواهد بود.[۱۸۹]
در تفسیر روض الجنان و روح الجنان آمده: «مردی نزد رسول اکرم (ص) آمد و گفت: یا رسول الله من از این موضوع که مرد و زنی که یکدیگر را ندیده و نمی شناختند، پس از این که ازدواج کردند و یک روز با یکدیگر هم صحبت شدند، دوستی عظیمی بین آنان به وجود می آید، تعجب می کنم. رسول خدا (ص) فرمود: این از جانب خداوند متعال است و سپس این آیه را تلاوت فرمودند: «وجعل بینکم مودۀ و رحمۀ ان فی ذلک لایات لقوم یتفکرون». گفته اند: «روایت ذکر شده در تفسیر مذکور، کاملاً بیان گر آن است که هدف اوّلیه از نکاح، انعقاد یک بنیان اجتماعی مبتنی بر رحمت و دوستی بین زن و شوهر است، تأیید این دلالت با بیان قسمت دیگر آیه، نشان گر دیدگاهی فراتر از رابطه جنسی از جانب اسلام به نکاح می باشد».[۱۹۰]
تفسیر شریف المیزان، هر یک از زن و مرد را فی نفسه ناقص و محتاج به طرف دیگر معرفی می کند و بیان می دارد که: «از مجموع آن دو واحدی، تام و تمام درست می شود و به خاطر همین نقص و احتیاج است که هر یک به سوی دیگری حرکت می کند … .
یکی از نمودهای بارز خودنمایی مودت و رحمت، جامعه کوچک خانواده است چون زن و شوهر در محبت و مودت ملازم یک دیگرند …».[۱۹۱]
در تفسیر التبیان آمده: این که خداوند تعالی فرمود: «و جعل بینکم موده و رحمه»، یعنی بین زن و شوهر، رقت و تعطف برای دیگری قرار داد تا به وسیله آن چه خداوند در قلب هر کدام از آن ها قرار داده است، برای همسرش، شادی آن ها کامل گردد.[۱۹۲]
برخی بیان نموده اند ممکن است ایراد شود از آیات مذکور و تفاسیر پیرامون آن ها، بیش از این برنمی آید که هدف نکاح، رسیدن به آرامش از طریق تشکیل بنیان اجتماعی است و از این هدف نمی توان به مقتضای ذات عقد مورد بحث دست یافت. در پاسخ به این سؤ ال با طرح سؤ الی دیگر بیان شده، شناسایی مقتضای ذات یک عقد از چه طریق صورت می گیرد؟ در این موضوع تردیدی نیست که هدف از مقتضای ذات جدا است و این دو یکی نمی باشند، اما نمی توان این رابطه را انکار کرد که هدف، مبنا یا حداقل خروجی مقتضا است و باید توجه داشت که بین هدف و مقتضا نمی تواند تضاد باشد و به این لحاظ دلیل استناد به اهداف مذکور مردود نخواهد بود و برای کشف جوهره ی عقد، حائز اهمیت است و به ویژه این که مقتضا معمولاً، مستقیماً مورد اشاره قرار نمی گیرد.[۱۹۳]
۲٫ این که جوهر و پیکره ی اصلی این نهاد که غیرقابل انفکاک از عقد نکاح است، «ایجاد رابطه ی زوجیت و تشکیل خانواده است» منطقی و قابل تأیید به نظر می رسد. مخالفان از یک طرف بطلان شرط عدم نزدیکی را به دلیل این که موجب منتفی شدن اثر اصلی یا جوهر عقد نکاح دانسته و از طرف دیگر بیان کرده: عقد نکاح برابر با عدم نزدیکی نبوده و اقتضای ذات آن نزدیکی نمی باشد. همان گونه که قبلاً بیان شد، مقتضای ذات هر عقد به مثابه شوری یا شیرینی بر نمک و شکر است. حال اگر بگوییم مقتضای ذات عقد نکاح یا اثر اصلی آن نزدیکی و به تبع آن تولید نسل است، چطور است که در برخی موارد از جمله: نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون این اثر، ممکن است از عقد جدا شود. به علاوه اگر نزدیکی اقتضای ذات نکاح است، چنان چه در فرضی زوجین، بنا به دلایلی پس از عقد نکاح، تمایلی به نزدیکی نداشته باشند (شرط ضمنی) دادگاه، با اثبات چنین موضوعی از سوی هر یک از زوجین بتواند، حکم به بطلان شرط و در نهایت عقد صادر نماید که البته مسلماً چنین موضوعی، عملاً مردود است. همچنین از نظر عقلی مقاصد متعددی برای عقد نکاح می توان فرض نمود که حتی با این شرط، به صحت عقد نکاح خللی وارد نگردد. مثلاً: وصلت با خانواده شریف، رفع نیازهای عاطفی و داشتن همدم و مونس به خصوص در سنّ پیری.
۳٫ دلیل دیگری که سبب باطل دانستن این شرط از سوی مخالفان بوده، تولید نسل و فرزندآوری است که به نظر می رسد با توجه به پیشرفت های بسیار زیاد علمی بشر، به خصوص درعلم پزشکی، در فرضی که زوجین به چنین شرطی توافق نموده اند، بتوان به شیوه هایی غیر از نزدیکی جسمانی زوجین و تلقیح اسپرم مرد در رحم زوجه ی خویش، موجب تولید نسل شد.
۴٫ همان گونه که از سوی برخی طرفداران نقل گردید، روابط زناشویی (نزدیکی) از جمله ی حقوق مربوط به زوجین باشد و نه تکلیف و حکم شرعی یا قانونی که در اثر امتناع از آن، بتوانیم اثر بطلان را بر شرط و عقد مترتب نماییم.
۵٫ اشتراط شرط عدم نزدیکی موجب تحریم حلال نگردیده و تعهد بر ترک تزویج است که می تواند از موارد تحریم حلال و مصادیق ماده ۹۵۹ قانون مدنی محسوب گردد.
۶٫ در جایی که در انتخاب معیار تشخیص مقتضیات عقد نکاح، قائل به هر سه معیار قانون، عرف و قصد مشترک متعاقدین بوده و نه یکی از آن ها به تنهایی و در مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد نظریه ی تنافی و تناقض درونی مجموعه ی عقد و شرط را بپذیریم، نظر قائلین به صحت شرط عدم نزدیکی دور از منطقه نخواهد بود، زیرا اگرچه قانون در خصوص بطلان یا صحت چنین شرطی به صراحت سخنی به میان نیاورده و عرف در این خصوص مسکوت است اما به نظر می رسد:
قانون گذار که به خوبی به اهمیت نکاح آگاه بوده و مسأله ی تولید و
تناسل به او پوشیده نبوده است، چگونه ممکن است چنین تعریفی از عقد نکاح نداشته و یا تصریحی بر بطلان چنین شرطی در مباحث مربوطه نداشته است، البته ممکن است بر این نظر ایرادهایی وارد شود. از جمله: قانون گذار در ماده ی ۱۱۱۹ در مقام بیان شروط ضمن عقد، از شرط خلاف مقتضای ذات عقد به عنوان شرط باطل و مبطل نامبرده است، اما در پاسخ به نظر می رسد هم چنان ایراد باقی باشد، زیرا منظور از شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح ابهام دارد. به علاوه، یقیناً، مقنّن، به اختلافات ناشی از اشتراط چنین شرطی در میان فقها آگاهی کامل داشته و چشم پوشی از چنین اختلاف آشکاری و عدم صراحت بر بطلان آن، می تواند به منزله ی پذیرش نظر مشهور، مبنی بر صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی باشد. اگر ایراد شود که سکوت قانون گذار به منزله پذیرش چنین شرطی نیست، به نظر می رسد در مقام پاسخ بتوان گفت در صورت تردید، اصل صحت شرط جاری می شود. در نهایت اگر معتقد بوده که قانون گذار تمامی تلاش خویش را جهت حفظ بنیان و تحکیم خانواده به کار بسته و هدف اصلی از محتوای قانون مدنی در باب نکاح و سایر قوانین استواری نهاد مهمّ خانواده است و موارد بطلان و فسخ آن محدود به موارد خاصّی گردیده، لذا صدور حکم به صحت چنین شرطی، عاقلانه بوده، زیرا از آثار بسیار مضر بطلان چنین شرطی جلوگیری گردیده است.
۷٫ شرط عدم نزدیکی به جهت تکالیف قانونی که بر عهده ی زوجین است، از سوی مخالفان، باطل تلقی گردیده، اما به نظر می رسد، اوّلاً: قوانین مربوطه در مورد تمکین زن و …، درجایی الزام آور باشد که شرطی بر خلاف آن نشده است، در جایی که زوجین با آگاهی کامل نسبت به پذیرش چنین شرطی اقدام نموده، دیگر بحث تکلیف به تمکین و یا سایر الزامات مطرح نخواهد شد. ثانیاً: امکان نزدیکی یا عدم نزدیکی، حقّی است برای زوجین که می توانند از آن امتناع نمایند، نه تکلیف شرعی و قانونی.
۸- به قرینه ی پذیرش صحت عقد نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون از سوی قانون و عرف، می توان پی به پذیرش صحت شرط عدم نزدیکی برد به علاوه فقها و حقوق دانان در خصوص نکاح موقت صحت این شرط را پذیرفته و نیز به نظر می رسد چنان چه زوجین در عقد نکاح شرط بر عدم نزدیکی نمایند، از منظر عرف عقد واقع شده و برداشتی که حاکی از عدم قصد انعقاد عقد نکاح باشد، متبادر نخواهد شد، زیرا گفته شده «شرط خلاف مقتضای عقد حاکی از آن است که طرفین قصد واقع ساختن عقد را نداشته اند، زیرا اگر قصد جدی بر وقوع عقد داشته باشند، نباید شرطی در قرارداد بیاورند که بر خلاف مقتضای ذات آن باشد».[۱۹۴]

گفتار دوم: آثار عملی پذیرش صحت شرط در باب نسب و تکالیف مالی:

برخی حقوق دانان[۱۹۵]در بیان فرضی که شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح، صحیح دانسته شود، بحث آثار صحت شرط را مطرح نموده و در خصوص وضعیت حقوقی آثاری چون نسب، نفقه و مهریه سخن گفته که ما نیز به جهت اعتقاد به صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح و نیز به دلیل تبیین و توجیه دقیق تر در راستای پذیرش این شرط به پیروی از ایشان، به صورت اجمالی به این آثار می پردازیم.

بند اوّل: وضعیت حقوقی نسب در صورت صحت شرط عدم نزدیکی:

نقل شده است: «مراد از نسب، مفهوم خاصّ آن، به ترتیبی که در مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۶۷ مقرر گردیده، می باشد. نسب قانونی و ترتیبی که از مواد قانونی برداشت می گردد، مشروط به دو شرط است:
الف: وجود نکاح صحیح بین زن و مرد.
ب: انعقاد نطفه در زمان زوجیت.
راه های اثباتی این اساس بدین ترتیب است: اثبات عقد نکاح با هر وسیله ای ممکن است و عموماً امروزه با سند نکاح که ثبت آن طبق قوانین اجباری است، انجام می شود اما اثبات انعقاد نطفه در زمان زوجیت یا به وسیله ی اماره فراش است یا ادله دیگر»[۱۹۶]؛ اماره ی فراش مذکور در ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی در جایی که شرط عدم نزدیکی شده باشد نیز قابل اعمال است، چرا که با وقوع این شرط در ضمن عقد، نزدیکی حرام نمی شود، بلکه با اثبات وقوع آن که طبق قاعده «البینه علی المدعی» و اصل عدم نزدیکی، بر عهده زن می باشد ارکان آن محقق می گردد. گفته شده: حتی اگر امکان اعمال قاعده فراش در اثبات نسب فرزندی که عقد نکاح آن مشروط به عدم نزدیکی گردیده، دشوار باشد، در اثبات نسب از طریق ادله دیگر تردیدی نمی باشد، چرا که عقد صحیحاً واقع شده و از آثار پذیرش صحت عقد نسب صحیح است، علاوه بر آن قانون گذار در ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی، تنها زنا را مانع شناسایی نسب دانسته است. بنابراین در هر مورد که زنا صادق نباشد، مانع از انتساب طفل به شخصی که از نطفه او تکون پیدا کرده، وجود نخواهد داشت[۱۹۷] و در نهایت نتیجه گیری شده که آثار منسب قانونی و مشروع مانند حرمت نکاح، نگهداری و تربیت اطفال (ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی) الزام به انفاق (ماده ۱۱۹۵ قانون مدنی) و توارث بار می شود. لذا اثبات نسب و نفی آن (لعان) تفاوت زیادی با نکاح غیرمشروط به شرط مذکور نخواهد داشت.

بند دوم: وضعیت حقوقی نفقه در صورت صحت شرط عدم نزدیکی:

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه در خصوص عقد نکاحی که به صورت صحیح واقع شده، آثاری را مترتب دانسته است. از جمله: تکلیف مرد به پرداخت نفقه (ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی) و شرط پرداخت نفقه (ماده ۱۱۰۸ ) و وظایف زوجیت (تمکین به معنای خاص) مطرح نموده است.
حال در خصوص رابطه ی این تکلیف با تمکین به معنای خاص دو مبنا وجود دارد:
الف: رابطه ی دو تعهد متقابل در عقود معاوضی.
ب: کیفر زنی که بدون عذر موجه از تمکین امتناع نموده است.
به نظر برخی از حقوق دانان، در عقد نکاح با توجه به وضعیت ویژه ی آن نظر دوم ارجح می باشد، لذا با توجه به پذیرش این مبنا و عنایت به ماده ۱۱۰۲، بیان شده: اوّلاً نشوز مانع استحقاق نفقه است نه این که تمکین موجد آن. ثانیاً: این امر از حقوق مربوط به شوهر است. ثالثاً: نشوز به معنای عدم ایفای وظیفه توسط زن است بدون رضایت همسر، لذا شرط عدم نزدیکی، اخلال به حقوق زوج و عدم رضایت او را منتفی می سازد و مرد آگاهانه از حقوق خود صرفنظر کرده و به نوعی علیه خویش اقدام نموده و محروم کردن زوجه از نفقه بدون دلیل قانونی، موجه نمی باشد.[۱۹۸]به علاوه شکّ ایجاد مانع و عمل به اصل عدم، اثبات نفقه را در چنین شرایطی تقویت می کند و به خصوص با انتخاب مبنای کیفر برای زنی که بدون عذر موجه از ادای وظایف زناشویی امتناع کرده به عنوان پایه ی سقوط نفقه، به خوبی روشن است که زنی که با همسر خود بر این موضوع توافق نموده، اصلاً ناشزه نمی باشد تا مستحق کیفری باشد.[۱۹۹]

بند سوم: وضعیت حقوقی مهریه در صورت صحت شرط عدم نزدیکی:

مهریه، مالی است که مرد به مناسبت عقد دائم ملزم به پرداخت آن می شود. ماده ی ۱۰۸۲ قانون مدنی به صراحت سبب استقرار تمام مهر را «عقد نکاح» می داند و طلاق با فرض عدم نزدیکی را سبب بازگشت نیمی از آن به ملکیّت شوهر (در صورت پرداخت) یا ابراء وی از آن نیمه (در صورت عدم پرداخت) می شمرد.
دو سؤال اساسی مرتبط با موضوع این بحث آن است که: اوّلاً: آیا با وجود شرط عدم نزدیکی و عمل به آن، زن مستحقّ تمام مهر است یا نصف آن و ثانیا:ً آیا استناد مرد به حقّ حبس جهت نپرداختن مهریه صحیح است یا خیر؟

الف: استحقاق زن بر نصف مهریه:

«ماده ی ۱۰۹۲ قانون مدنی درباره ی تأثیر نزدیکی بر انحلال مالکیت نیمی از مهریه صراحت دارد. حکم این ماده به گونه ای است که شرط عدم نزدیکی و توافق شوهر با آن نیز تأثیری بر موضوع نخواهد گذاشت و بالعکس به نوعی اقدام زن علیه حق ّمالکیت خود را نشان می دهد. بدین ترتیب که با پذیرش چنین شرطی در عقد نکاح، از مالکیت نیمی از مهر صرفنظر می کند. در مقابل می توان استدلال کرد که با پذیرش شرط توسط مرد (در فرض پیشنهاد از طرف زوجه)، مرد نیمه ی دیگر مهریه را ابرا کرده یا تبرعاً به زن بخشیده و اگر پیشنهاد دهنده ی شرط، خود مرد باشد که به طریق اولی …! امّا نباید این گونه پنداشت که مهریه از ابتدا به صورت ناقص به ملکیت او در می آید و از این جهت با عقد غیرمشروط متفاوت است؛ بلکه در صورت وقوع نزدیکی پس از عقد و با وجود شرط، تمام مهر از آن زن خواهد بود و مانعی در این باب وجود ندارد. اگر طلاق قبل از نزدیکی واقع شود، در هر حال زن مستحق مهرالمتعه ی مذکور در ماده ی ۱۰۹۳ قانون مدنی بوده؛ این در صورتی است که مهریه (مهر المسمی) در بین نباشد وگرنه با وجود مهر المسمی، زن مستحق تمام یا نصف آن خواهد بود. وجود چنین شرطی به معنای صرفنظر کردن وی از مهریه نیست؛ علاوه بر آن که شرط عدم مهر به هر ترتیبی در عقد قابل اعتنا نمی باشد. (ماده ی ۱۰۸۱ قانون مدنی) البته زن و مرد می توانند ضمن عقد توافق کنند که حتی با عدم نزدیکی، تمام مهر مستقر گردد. چرا که خود مهر الزام قانونی است که تراضی خلاف آن صحیح نمی باشد؛ ولی امکان تعیین شرایط آن به تراضی امکان پذیر می باشد. اگر شرط عدم نزدیکی از جانب مرد مطرح شده باشد و زن بپذیرد، می توان گفت که این شرط به معنای ابرای نیمی از مهریه که در صورت عدم نزدیکی قابل پرداخت نیست یا در صورت پرداخت قابل بازگشت به مرد است، از سوی زوج به زوجه می باشد. این دیدگاه اگر چه ظاهراً صحیح به نظر می رسد پذیرش آن به شکل مطلق صحیح نیست. چرا که مبنای آن به نوعی توافق ضمنی طرفین در بطن شرط عدم نزدیکی یا بیان ضمنی و یک طرفه ی این ابرا یا اسقاط از جانب مرد است که چون به صراحت ذکر نشده، نیاز به احراز دارد. چرا که مستنداً به صراحت قانون مدنی در خصوص متزلزل بودن مالکیت نیمی از مهر قبل از نزدیکی و در صورت عدم احراز چنین قصدی از جانب زوج، اصل بر عدم ابرا یا تبرع است و در صورت طرح از جانب زوجه که به طریق اولی این مسأله صدق می کند. به این ترتیب می توان گفت در صورتی که از اوضاع و احوال همراه با شرط این گونه استنباط شود که طرفین با توافق خود خواسته اند که مهر بالتمامه مستقر شود و شرط مزبور مانعی برای انفساخ نیمی از آن نباشد، این اراده محترم است. اما اصل بر خلاف وجود چنین اراده ای است و می بایست با توجه به تمامی شرایط احراز شود».[۲۰۰]

ب: امکان استناد زوج به حقّ حبس:

«گروهی را اعتقاد بر این است که مهر در نکاح، عوض است و وجود حقّ حبس برای زوجه در ماده ی ۱۰۸۵ قانون مدنی بر همین مبناست و در این مورد اختلافی وجود ندارد. اما درباره ی این که آیا مرد نیز حقّ حبس دارد یا خیر، نظرها یکسان نیست. با وجود شرط مذکور همان گونه که ذکر شد، زن حق دارد مهریه ی خود را مطالبه کند؛ امّا به دو دلیل حقّ امتناع از پرداخت توسط مرد وجود ندارد. اوّلاً: هر چند در فقه حقّ حبس برای زوج از جانب اکثریت شناسایی شده است، در قانون مدنی تنها از حق حبس زن سخن گفته شده است و به نظر، مقنن در مقام بیان بوده و مرد را از چنین حقّی برای احتراز از مشکلات، ممنوع ساخته است. ثانیاً: بر فرض پذیرش این حق برای مرد، وی با پیشنهاد یا پذیرش شرط عدم نزدیکی در نکاح، حقّ خویش را ساقط کرده است و این اعلام ضمنی اسقاط حقّ حبس، او را موظف به پرداخت میزان قانونی مهریه می کند».[۲۰۱]
گفتار سوم: شرط عدم تمتعات در عقد نکاح:
در خصوص اندراج شرط عدم مطلق استمتاعات در عقد نکاح نیز اختلافاتی وجود دارد که با بررسی های صورت گرفته در خصوص نظریات فقها و حقوق دانان، به نظر می رسد اکثریت بر بطلان اشتراط چنین شرطی، اتفاق دارند. با تفسیری که در خصوص اقتضای ذات عقد و همچنین ادله ی مخالفان اندراج شرط عدم نزدیکی بیان گردید به دلیل اشتراک در نوع و مبانی برخی استدلال ها، از بیان مجدد آن ها خودداری شده و صرفاً موارد مهمّی که قبلاً بیان نگردید، به صورت مختصر مورد بررسی قرار می گیرد. البته قبل از آن لازم است که بیان شود، مخالفان به دو دسته عمده قابل تقسیم می باشند: ۱- عده ای که مخالف شرط عدم مطلق استمتاعات (استمتاع جنسی و غیرجنسی) بوده و این شرط را باطل و مبطل و خلاف مقتضی عقد می دانند. ۲- گروهی که شرط خلاف مطلق استمتاع جنسی را باطل و مبطل دانسته اند.
مهم ترین ادله مخالفان صحت شرط عدم تمتعات در عقد نکاح:
از آن جایی که ادله دو گروه مخالف صحت شرط مطلق استمتاعات و مطلق استمتاع جنسی، مشترک بوده و فقط در حدود و ثغور موضوع، تفاوت داشته، دلایل و استدلال های ایشان در کنار هم بیان شده و به شرح زیر می باشد:
الف: اشتراط عدم مطلق تمتع شرط خلاف تمامی آثار عقد است:
برخی[۲۰۲] پس از بیان رابطه ی استمتاع و مواقعه که رابطه عام و خاص است، بیان نموده: اشتراط و توافق به جمیع تمتعات (جنسی و غیرجنسی)، خلاف تمامی آثار عقد بوده و مثل این است که خانه ای فروخته شود و در ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که حقّ هیچ گونه انتفاعی از مبیع نداشته باشد و چنان چه چنین شرطی در عقد نکاح به مطلق منظور باشد، چنین شرطی باطل است.
ب: اشتراط عدم مطلق تمتع با اثر ظاهر عقد منافات دارد:
برخی دیگر[۲۰۳] بدون تفکیک میان استمتاعات (جنسی و غیرجنسی)، شرط خلاف مطلق استمتاع جنسی را باطل و مبطل عقد دانسته و آن را به غالب فقهای امامیه منتسب نموده اند. ایشان معتقدند که چنین شرطی از جمله ی مصادیق شروطی که اثر عقد را نفی می کند، بوده و این شرط در واقع مضمون و مفاد اصلی عقد را نفی می کند و نکاحی با چنین شرطی، عرفاً نکاح تلقی نمی شود، به عبارت دیگر مبنای اصلی مورد توافق طرفین و اثر مطلوب عقد، شرط مذکور نفی گردیده، لذا اگر ضمن عقد شرط شود که زوجین هیچ گونه استمتاع جنسی از یکدیگر نداشته باشند، شرط مزبور اگر چه خلاف مقتضای ذات عقد نمی باشد، اما چون یکی از اهداف اساسی عقد نکاح را نفی نموده، عرف چنین پیمانی را نکاح نمی شناسد و آن را قراردادی سست و متزلزل تلقی می کند، مگر غرض مهم تری لحاظ شود که مصحح چنین شروطی باشند.[۲۰۴]
ج: نفی مطلق استمتاعات ضمن عقد نکاح از مصادیق سلب حق است:
استدلال شده که اندراج شرط عدم کلیه ی استمتاعات (جنسی) از مصادیق سلب حق به طور کلی یا تحریم مباح است و مغایر با قوانین آمره و اخلاق حسنه تلقی می شود.[۲۰۵]
بنابر مراتب فوق، ما نیز همانند برخی فقها و حقوق دانان[۲۰۶] به صحت شرط مطلق عدم استمتاع جنسی، معتقد بوده، چرا که اوّلاً: بر عقد نکاح آثار بسیار مهمّ دیگری، غیر از نزدیکی به صورت خاص و استمتاع جنسی به صورت عام مترتب بوده است. ثانیاً: در قانون و شرع به صورت صریح یا ضمنی، شرط عدم استمتاع جنسی نفی نگردیده است. ثالثاً: استمتاع جنسی از حقوق زوجین بوده و رابعاً: عقد نکاح اشخاصی که امکان برقراری رابطه جنسی را ندارند صحیح دانسته شده و لذا غالب استدلال ها در این جا، همان است که در خصوص ادله ی طرفداران شرط عدم نزدیکی مطرح گردیده و استدلال های نگارنده نیز ذیل مباحث قبلی، در خصوص شرط عدم نزدیکی، به صورت مفصل تر، مطرح شده است.
گفتار چهارم: بررسی برخی از مصادیق مشتبه دیگرشرط خلاف مقتضای ذات عقد:
بند اوّل: شرط بچه دار نشدن از طرف هر یک از زوج و یا زوجه: