علاوه بر اهمیت جنبه ضد اخلاقی جرم هر اندازه مسولیتهای اخلاقی و کیفری شخص مجرم نیز بیشتر باشد مجازات او در حقوق جزا نیز بیشتر است.به طور مثال در حقوق کیفری اسلامی حد زانی بکر یعنی کسی که هنوز ازدواج نکرده است یکصد تازیانه است و در تبعید وی اختلاف است،لیکن حد زانی محصن یعنی کسی که پس از ازدواج زنا کند این است که تا حد مرگ وی را سنگسار می کنند.در مورد جرایمی که موضوع بحث ما بود در مواردی اشاره شد که این تناسب حتی بر اساس اخلاق و معیارهای مربوط به آن در قانون مجازات اسلامی از سوی قانونگذار رعایت نشده است.[۲۴۲]
هر کس نظام اسلامی را با دقت مورد مطالعه قرار دهد در می یابد که ارتباط ناگسستنی بین اجزای آن وجود دارد.قانون جزای اسلام در قالب سیستم حقوقی وضع شده است که زمینه ارتکاب جنایت و بزه کاری را چه از نظر اجتماعی و اقتصادی و چه از نظر عقیده و اخلاق به حداقل می رساند.[۲۴۳]
از آن جهت که حقوق برای تنظیم رفتار جامعه در زمینه نیازهای مختلف است پس همان طور که کششهای مختلف و نیازهای گوناگون انسان با یکدیگر پیوند ناگسستنی دارند باید بین قواعد حقوقی حاکم بر جامعه نیز رابطه منسجمی وجود داشته باشد.چرا که رفتار انسان منحصر به رفتار حقوقی نیست بلکه رفتار اخلاقی و دینی را نیز شامل می شود.حقوق باید با بقیه نظامهای مربوط به جامعه نیز مرتبط باشد و الا نمی تواند کارایی لازم را داشته باشد و پیوسته با بن بست های مختلف روبرو خواهد شد.به تعبیر دیگر اخلاقیات و اعتقادات و فرهنگ هر شخصی رابطه مستقیم با رفتار ظاهری او دارد.بنابراین حقوق در صورتی می تواند رفتار ظاهری را کنترل نماید که ریشه آن یعنی معتقدات و مبانی اخلاقی را جهت داده و کنترل نماید.[۲۴۴]
به علاوه وقتی حقوق یک جامعه رنگ اخلاق و دین به خود بگیرد تضمین اجرایش چند برابر خواهد شد،زیرا اگر ضامن اجرایی قانون از کار بماند ،باز ضامن اجرایی اخلاقی و دینی خواهد داشت.از طرف دیگر حقوق عادلانه حقوقی است که تمام عوامل موثر در استعداد ها را مورد توجه قرار دهد و بر طبق آن تکالیفی را معین کند.بنابراین برای اینکه تنافی و تناقض بین رفتارهای مختلف جامعه به وجود نیاید باید یک دستگاه تقنینی منسجم تمام رفتار جامعه را تنظیم نماید و از آن جا که میزان پذیرش یک قانون با نوع عقاید و فرهنگ جامعه مرتبط است،باید برای اجرای قوانین مطلوب در یک جامعه زمینه های فکری و عقیدتی و اخلاقی مناسب به وجود آید.[۲۴۵]
انجام تمایز میان اخلاق و حقوق بسیار ظریف است،زیرا هر دو بر زمینه واحدی قرار گرفته اند ،جز با این اختلاف کوچک که اخلاق و حتی آنچه که عادت داریم ذیل عنوان اخلاق اجتماعی از آن نام ببریم دارای ویژه گیهای اجتماعی کمتری نسبت به حقوق است.قلمرو واقعی اخلاق وجدان فردی است در حالی که مقررات حقوق دارای وجدان جمعی می باشند و به همان اندازه که به فرد نظر دوخته اند به گروه اجتماعی نیز می نگرند.[۲۴۶]
در مجموع در مقام بیان روابطی که بین اخلاق و حقوق وجود دارد می توان این روابط را به روابط منفی یا وجوه تفاوت و روابط مثبت یا مشترکات تققسیم بندی کرد.در مورد تفاوتها باید گفت که موضوع حقوق رفتار های اجتماعی انسان و موضوع اخلاق همه رفتار های ارادی انسان است.هدف حقوق تامین سعادت در زندگی مادی و هدف اخلاق تکامل روحی و معنوی انسان است.در حقوق ضمانت اجرای بیرونی مطرح است که به وسیله دولت تامین می شود اما در اخلاق ضمانت اجرای درونی افراد مد نظر است. و نهایتا آن که« برای آن که عملی ارزش حقوقی پیدا کند کافی است که بر وفق موازین حقوقی صورت پذیرد،نیت و انگیزه اشخاص در حقوقی شدن آن نقشی ندارد بلکه اشخاص با هر انگیزه و نیتی بر طبق مقررات حقوقی رفتار کنند کافی است ولی قوام افعال اخلاقی به انگیزه و نیت است و بدون آن در دایره اخلاق واقع نمی شود.»[۲۴۷]
در مورد وجوه اشتراک بین حقوق و اخلاق می توان گفت که برخی از مسائل و موضوعات هم جنبه اخلاقی و هم جنبه حقوقی دارند.از جهت تاثیر آن در تکامل روحی انسان جزو قواعد اخلاقی و از جهت حمایت دولت و ضمانت اجرای بیرونی جزو قواعد حقوقی به شمار می روند.دیگر آنکه اهداف حقوقی باید بر پایه اهداف اخلاقی شکل بگیرند.این هدف در واقع حفظ نظم و امنیت است نباید با اخلاق تزاحم داشته باشد.این ارتباط بین حقوق و اخلاق در نظامهای مبتنی بر دین بسیار روشن تر و محکم تر است چرا که اخلاق از دیدگاه دین دارای مقام والایی است.[۲۴۸]
در پایان ذکر این نکته ضروری است که بر فرض آنکه به لحاظ مبانی و اصول،دولت در زمینه الزام کیفری اخلاق،مسولیتی داشته باشد،جدا از معیارهای کلی جرم انگاری،یافتن معیارهایی برای جرم انگاری رفتارهای غیر اخلاقی کار ساده ای نیست و این خود یکی از دشواری های الزام قانونی اخلاقیات است.[۲۴۹]
به عقیده امیل دورکیم درباره جرم انگاری اعمال غیر اخلاقی دیدگاه های زیادی وجود دارد که هر کدام با مشکلاتی روبروست.مداخله دولت برای اجرای اخلاق تنها در شرایط استثنایی امکان پذیر است.تکیه بر اخلاق گرایی قانونی همچون معیاری عام برای جرم انگاری بیش . پیش از آن که حریم خصوصی را نابود سازد اخلاق و بنیادهای آن را ویران می کند.[۲۵۰]
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست می آید که میان اخلاق و حقوق رابطه ای نزدیک وجود دارد. اخلاق مانند حقوق پدیده ای اجتماعی است که تنها دستاورد عقل نبوده بلکه آداب و رسوم و عرف یک اجتماع با همگامی و همدستی مذهب آن را پدی

د می آورد و سپس تا اندازه ای به دست عقل سبک و سنگین می شود.[۲۵۱]با این حال نباید از یاد برد که ارزشهای حاکم بر این دو نظام با هم متفاوت بوده و نباید آنها را مخلوط کرد.این تفاوتها از سه جهت قابل بررسی است ،یکی آنکه میزان نزدیکی این دو نظام مسئله ای موضوعی است که به تناسب زمان و مکان بستگی دارد.[۲۵۲]
دیگر آنکه بخش مهمی از اخلاق هنوز به حقوق راه نیافته است و در مقابل نیز حقوق روابطی را که اخلاق درباره آنها سکوت کرده به نظم کشیده است.از این رو تلاقی این دو یعنی اخلاق و حقوق نه تنها حوزه ای متغیر دارد بلکه همیشه جزیی است.سوم آنکه حتی در مواردی که این دو نظام با یکدیگر تلاقی می کنند هیچ گاه در هم ادغام نمی شوند ،بلکه روی هم قرار می گیرند.به همین سبب قواعد حقوقی در قبال قواعد اخلاقی استقلال خود را حفظ می کنند ،زیرا این قواعد خود به مجموعه ای از قواعد دستوری مستقل تعلق دارند و ساختار آنها با ساختار قواعد اخلاقی کاملا متفاوت است.[۲۵۳]
مبحث اول-نقد مبانی اخلاقی جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی
موضوع این بخش «جرایم بر ضد عفت و اخلاق عمومی» است که عنوان فصل هجدهم کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) است.در این بخش به نقد مبانی اخلاقی جرایم مذکور در مواد ۶۳۷ الی ۶۴۱ قانون مجازات اسلامی می پردازیم.از آن جهت که در فرایند بررسی جرم انگاری در یک جامعه مبنای وضع برخی از قواعد حقوق به اخلاق و ریشه های آن در یک جامعه باز می گردد در پی آنیم که مبانی جرم انگاری را از منظر فلسفه اخلاق مورد نقد قرار دهیم.
در واقع تعیین سیاستهای جنایی [۲۵۴]در یک جامعه در پاره ای از موارد دارای توجیه اخلاقی است و جرم انگاری ها بر همان مبنا صورت می گیرد.با توجه به آنکه تنها ۵ ماده در قانون مجازات اسلامی به جرایم بر ضد عفت و اخلاق عمومی اختصاص داده شده است به نقد این مواد به صورت مستقیم و در صورت ضرورت ارتباط آن را با دیگر موارد بررسی خواهیم کرد.
پیش از ورود به بحث نگاهی کوتاه به قانون اساسی و مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی خواهیم داشت و بعد از آن به نقد مواد خواهیم پرداخت.
در اصل سوم قانون اساسی آمده است:
«دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است برای نیل به اهداف مذکور در اصل دوم، همه امکانات خود را برای امور زیر به کار برد:
ایجاد محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی بر اساس ایمان وتقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی و…
همچنین در اصل هشتم قانون اساسی آمده است:
« در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به معروف و نهی از منکر وظیفه ای است همگانی و متقابل بر عهده مردم نسبت به یکدیگر، دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت شرایط و حدود و کیفیت آن را قانون معین می کند.[۲۵۵]همچنین شورای عالی انقلاب فرهنگی[۲۵۶] در مصوبات خود یکی از مهمترین اهداف نظام جمهوری اسلامی ایران را آراسته شدن به فضائل اخلاقی و صفات خدایی در مسیر وصول به مقام انسان متعالی، ایجاد مصونیت و حفظ امنیت خانواده از نظر فرهنگى، اجتماعى و اقتصادى و انجام مطالعات در شناسایى و معرفى عوامل تهدید کننده بنیان خانواده، توسعه فرهنگ عفاف در کلیه سطوح برنامه‏ریزى به منظور استحکام خانواده و تثبیت ارزشهاى اسلامى، هدایت و گسترش پژوهشهاى مربوط به زنان براى احیا و اعتلاى ارزشهاى زن مسلمان، اهتمام به تقویت معیارهاى پذیرفته شده در نگرش به زن و خانواده و سعى در وحدت رویه بر اساس آن معیارها و..می داند.حال باید دید تحقق این اهداف که به رعایت اخلاق در یک جامعه مربوط می شود با توجه به زیرساختهای موجود از جمله قوانین و مقررات کیفری چگونه میسر می شوند.[۲۵۷]
ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد:
«هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا ازقبیل تقبیل[۲۵۸]یا مضاجعه[۲۵۹] شوند، به شلا ق تا ۹۹ ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه کننده تعریز می شود.»
آنچه از ظاهر ماده بر می آید این است که قانون مجازات به هر نوع ارتباط بین زن و مرد را به دیده شک می نگرد و آن را قابل مجازات بدنی می داند. عمل منافی عفت در این ماده ی قانونی و مواد دیگر تعریف دقیق و واضحی ندارد؛ بنابراین هرکس می تواند بر مبنای سلیقه ی شخصی خود آن را تعریف نماید. مثلا حضور زن و مردی که در علقه ی زوجیت یکدیگر نیستند در یک مکان سربسته و مکالمه ی آنان با یکدیگر نیز می تواند از مصادیق این ماده قرار گیرد. این ماده بیان می کند که اگر زن و مرد بدون داشتن رابطه ی زناشویی با یکدیگر معاشقه کنند، ولو این که به رابطه ی کامل جنسی منتهی نشود، باز به مجازات شلاق تا ۹۹ ضربه محکوم خواهند شد. این ماده ی قانونی به سادگی اجازه ی تجاوز به حریم خصوصی افراد را در محل کار، منزل و… صادر می کند و هرگونه رابطه ی شخصی افراد دو جنس را با دید مجرمانه می نگرد و آنان را بر مبنای قضاوت اجتماعی، مجرمین قابل مجازات فرض می کند.
در این ماده قانونگذار اولا تعریفی خاص از رابطه نامشروع ننموده و ثانیا صرفاً به مصادیق این جرم به صورت تمثیلی اشاره کرده است. با نگرش به مصادیق به نظر می رسد که منظور قانونگذار از رابطه نامشروع، آن نوع عمل حرام طرفین است که به طور مادی و فیزیکی به قصد شهوترانی و ارضای تمایلا ت جنسی، مثل بوسیدن، هم بستر شدن و هم خوابگی صورت پذیرد.[۲۶۰]
البته باید افزود که این مورد<strong
> در تاریخ ۱۴/۴/۱۳۸۱ اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی به شماره ۳۸۰۸۰/۷ اعلام نمود:
«رابطه نامشروع، موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلا می در قانون تعریف نشده مع هذا، همانطور که از عنوان آن بر می آید عملی دوجانبه یعنی توافق دو نفر ( زن و مرد ) اجنبی بر نوعی از روابط جنسی ناقص غیر از زنا و امثال آن است. بنابراین صرف مکالمه تلفنی، قدم زدن در پارک یا خیابان، مکاتبه و… رابطه نامشروع به معنی یاد شده به شمار نمی آید.»[۲۶۱]
رابطه نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا موضوعی است که در متون فقهی در مورد آن بحث شده است.آنچه در روایات و کلام فقهاء مورد توجه قرار گرفته است عمل منافی عفت غیر از زنا است،اما از دلالت برخی از آیات و همچنین عقل می توان چنین برداشت کرد که روابط نامشروع نیز یک عمل حرام و قابل مجازات و از لحاظ اخلاقی نکوهیده می باشد.
از آنجا که ماهیت دو موضوع روابط نامشروع و عمل منافی عفت با یکدیگر فرق دارند میزان تعزیر برای هر یک از آن دو باید متفاوت باشد،هر چند مقدار آن به تشخیص حاکم شرع است.
قانونگذار ایران در ماده ۶۳۷ فرقی میان این دو موضوع قائل نشده و برای هر دو مجازات شلاق تا ۹۹ ضربه را مقرر داشته است،در حالی که در رابطه نامشروع به نظر می رسد هیچ نوع تماس بدنی و فیزیکی میان طرفین حاصل نمی شود،اما در عمل منافی عفت غیر از زنا با تماس جسمی و فیزیکی بین مرد و زن نامحرم جرم تحقق پیدا می کند واین موضوع ایجاب می کند که تعداد شلاق باید برای آن دو متفاوت باشد.[۲۶۲]
از منظر اخلاقی چنانچه در دین مبین اسلام نیز این مسئله مورد تاکید قرار گرفته است،برای جلوگیری از اشاعه فحشاء و حفظ حرمت آبرو و حیثیت مردم در خصوص مسائل جنسی اختفاء و پرده پوشی سرلوحه کار بوده است.قضاوت امیرالمومنین (ع) در مورد زنی که اصرار به اقرار به زنای خویش داشت موئد این امر است.[۲۶۳]
برای مبارزه با انحطاط اخلاقی و جلوگیری از بی عفتی هم باید از روش درونی یا اخلاقی و هم از روش بیرونی یا جزایی استفاده کرد.زیرا بسیارند افرادی که به اصول و ارزشهای اخلاقی و مذهبی پایبند نبوده و با ارتکاب عمل مجرمانه آسایش عمومی را از مردم سلب می نمایند.بنابراین تنها راه برای مقابله با چنین افرادی که پا را از مرزهای اخلاقی جامعه فراتر می گذارند و موجبات برهم خوردن آن را فراهم می آورند اعمال مجازات اما به نحوی که توضیح دادیم می باشد.[۲۶۴]پرواضح است مفاسد متعدد موجود میان زن و مرد یا اعمال منافی عفت میان ایشان ناپسند و مذموم است.از هم پاشیدن کیان خانواده،افزایش قتلها و دیگر جرایم ناموسی در جامعه و… از نتایج این گونه روابط است که بر این اساس و به منظور کیان و بقای نظام خانواده باید برای عاملان آن از منظر برخی باید جرم انگاری متناسب با عملشان در قانون وجود داشته باشد.[۲۶۵]
اما نکته ای که به عنوان نقد قابل طرح است آنکه مروری کوتاه برموادی از قانون مجازات اسلامی ایران و بررسی موادی که بار مجرمیت بر اعمال و روابط جنسی افراد روا داشته است، ما را به این واقعیت رهنمون می شود که مسأله ی جنسیت و روابط جنسی در ایران، با شمشیر قانون از حیطه ی خصوصی خارج شده و به عرصه ی عمومی کشانده شده است. روابط زنان و مردان، حتی اگر با رضایت و خواست دو طرف و خارج از هرگونه جبر، خشونت و یا تعرض باشد، توسط ضابطان نظم عمومی به حکم قانون قابل پیگرد و محکوم به مجازات های سنگین است.
به نظر می رسد که با واگذاری موارد اینچنینی به مردم می توان به پیشبرد معتدل تر روند جرم انگاری کمک کرد.کاستن از حجم مواد قانون مجازات اسلامی با حذف موارد اینچنینی که ضرورت جرم انگاری در مورد آن خیلی قابل توجیه به نظر نمی رسد.
اما بحث بعدی در مورد ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی است.به موجب این ماده:
«هر کس علنا در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»
تبصره:زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.
در خصوص فلسفه جرم انگاری در ماده ۶۳۸ نظرهای مختلفی ابراز شده است.برخی حفظ نظم عمومی را هدف جرم انگاری دانسته اند و برخی حمایت از ارزشهای خاص جامعه را.اما به طور کلی می توان گفت که قانونگزار حمایت از ارزشهای عینی را در راس هرم اهداف خود قرار داده است.[۲۶۶]
علت دخالت دولتها در نحوه پوشش مردم به مبانی اعتقادی، فکری و اهداف آن حکومت بر می گردد. گفتمان قانونگذار در ابتدای دوران مشروطیت بر مبنای حرکت به سوی مدرنیته ای بود که در آمال و آرزوهای بنیانگذاران حکومت جای گرفته بود؛ اما سؤال این است که دخالت مقنن در این راستا چگونه باید باشد؟ در واقع مقنن تا چه حد می تواند در اعمال سلیقه های شخصی افراد جامعه دخالت کند و تا چه حد انتظار می رود مردم به این دخالت واکنش نشان ندهند. پر واضح است که دخالت حکومت در
سلیقه های شخصی افراد تعارض دو حق فرد و جامعه را به دنبال می آورد؛ حق اعمال سلیقه شخصی برای فرد انسان و حق برقراری امور بر مبنای مصلحت جامعه برای دولت.
محور بقای دولت، تعادل بین این دو حق است. منطق اجتماعی ایجاب می کند که جامعه بر محور عدالت بچرخد. همان گونه که پیامبر بزرگوار اسلام فرمودند.[۲۶۷] اگر جامعه عادل و متعادل باشد، قابل بقا است، حتی اگر مردمش کافر باشند. تعادل راز بقای یک جامعه است.[۲۶۸]
وجوب حجاب شرعی برای زنان از مسائلی است که تمام فقهای شیعه و اهـل تسنن بر آن اتفاق نظر دارند[۲۶۹] لذا مسأله حجاب شرعی از اصول پذیرفته شده در اسلام است و در واجب بودن آن تردیدی نیست. مهمترین دلیل وجوب حجاب، آیات قرآن است:
«بگو (ای پیامبر) به زنان مؤمنه، که چشم های خود را (از نگاه ناروا به مردان) بپوشانند و (اندام و) فروج خود را حفظ نمایند و زینت و آرایش خود را جز آنچه قهرا ظاهر می شود آشکار نسازند و باید سینه و گردن و دوش خود را (با مقنعه) بپوشانند و زینت و جمال خود را آشکار نسازند، جز برای پدران و پدران شوهر و پسران خود و پسران شوهر خود و برادران و برادر زادگان و خواهرزادگان و زنان (مسلمه) و کنیزان ملکی خویش و اتباع خویش که رغبت و میل به زنان ندارند از مردان و کودکانی که هنوز بر عورت زنان آگاه نیستند و پای خویش را به زمین نکوبند تا بخواهند از این راه توجّه مردم را بخود جلب کرده یا زینت خود را آشکار سازند و به درگاه خداوند توبه کنید ای مؤمنین، باشد که رستگار شوید.»[۲۷۰]
همچنین آیات ۵۹ تا ۶۱ سوره احزاب ضرورت پوشش و تحریک نکردن مردان از سوی زنان را مورد تاکید قرار می دهد.
«ای پیامبر به زنان و دخترانت و به زنان مومنان بگو پوشش های خود را بر خود فروتر گیرند.این برای آن که شناخته شوند و مورد آزار قرار نگیرند نزدیک تر است،و خدا آمرزنده مهربان است.اگر منافقان و کسانی که در دلهایشان مرضی است و شایعه افکنان در مدینه باز ناستند،تو را سخت بر آنان مسلط می کنیم تا جز اندک در همسایگی تو نپایند.از رحمت خدا دور گردیده و در هر کجا یافت شوند گرفته و سخت کشته خواهند شد.»
مسأله بدحجابی علاوه بر این که با ارزش های اسلامی سازگاری ندارد، بیاحترامی به ارزش های ملی نیز به شمار می رود; زیرا زنان ایرانی حتی پیش از اسلام نیز به حجاب و پوشش، اهمیت می دادند. مراجعه به ادبیات ایران، نشانگر آن است که زنان ایرانی، از دیرباز، پوشش و حجاب را به عنوان یک فرهنگ و هنجار، پذیرفته و برای آن اهمیت فوق العاده ای قائل بودند.[۲۷۱]
به ماده ۶۳۸ق.م.ا. نقدهایی وارد است.از جمله آنکه قاعده جمع مجازاتها در این ماده حاکم است. در این ماده، قید «کیفر عمل» شامل کیفر حدی و تعزیری است که هر دو فرض، از نظر فقهی و حقوقی اشکال دارد؛ زیرا از دیدگاه فقهی، جمع مجازات ها پذیرفته نیست. همچنین از نظر حقوقی نیز با اصول حقوق جزا و ماده ۴۶ ق.م.ا. که در این قبیل موارد، اشد مجازات ها را پذیرفته (نه جمع مجازات ها را) منافات دارد.[۲۷۲]
اشکال مهمتر اینکه لازمه صدر ماده ۶۳۸ق.م.ا. این است که مجازات های تعیین شده در شرع به عنوان حد و مجازات های تعیین شده در قانون مجازات، به مواردی اختصاص داشته باشد، که جرم به صورت غیر علنی انجام شود؛ چون اگر علنی و در انظار عمومی باشد، طبق ماده ۶۳۸ ق.م.ا. علاوه بر کیفر عمل، تنها به دلیل علنی بودن، مجازات مضاعفی دارد! در حالی که هیچ فقیه یا حقوقدانی چنین ملازمه ای را نمی پذیرد؛ زیرا اصل، اقتضا می کند استحقاق مجازات مقرر در شرع و قانون اعم است از اینکه فرد جرم را به صورت علنی و در انظار عمومی یا غیر علنی و خصوصی مرتکب شده باشد، مگر در موارد خاص مصرح در قانون یا شرع، مانند روزه خوری در ماه رمضان در ملا عام که نفس علنی بودن آن موضوعیت داشته و مورد حساسیت شارع است و حتی از سوی کسی که مجوز شرعی برای روزه نگرفتن دارد باید حرمت علنی آن حفظ شود؛ لذا نمی توان با وضع قانون کلی مانند: ماده ۶۳۸ ق.م.ا. برای ارتکاب علنی تمامی جرایم، مجازات جداگانه مقرر نمود تا لازمه و معنای قانونگذاری سابق این شود که تمامی قوانین سابق ناظر به ارتکاب اختصاصی جرایم باشد.[۲۷۳]
اشکال دیگر اینکه ماده ۶۳۸ ق.م.ا. از دو قسمت تشکیل شده: صدر ماده به عمل حرامی اشاره دارد که کیفر خاص برای آن مقرر شده است (اعم از اینکه کیفر عمل در شرع مشخص شده باشد یا در قانون) و ذیل آن به ارتکاب عملی اشاره نموده که مجازات خاصی برای آن مقرر نشده است ولی عفت عمومی را جریحه دار می کند (البته ممکن است که ذیل ماده اعم از عمل حرام و عمل مباحی باشد که عفت عمومی را جریحه دار می کند ولی بیشتر ظهور در عمل مباح دارد). قید «جریحه دار شدن عفت عمومی» در قسمت اول (صدر ماده) وجود ندارد! با وجود آنکه صدر ماده به اعمالی اشاره دارد که مجازات خاص خود را دارند، معلوم نیست که به چه دلیل مجازات مضاعفی دارد؟ اگر عمل یاد شده عفت عمومی را جریحه دار نکند به چه دلیل باید مجازات شود؟ آیا صرف اینکه عملی در انظار عمومی انجام شود، لزوما موجب جریحه دار شدن عفت عمومی خواهد شد؟ واضح است، هر گناهی (به ویژه گناهان صغیره) به صرف اینکه در ملأ عام انجام شود، لزوما موجب جریحه دار شدن عفت عمومی نیست.[۲۷۴]
ممکن است چنین اشکال شود که بر اساس آیه شریفه: «إن الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فی الذین آمنوا لهم عذاب الیم فی الدنیا والآخره والله یعلم و انتم لا تعلمون» (نور، ۱۹)، اشاعه فحشا و علنی کردن آن حرام است.<
sup>[۲۷۵] در پاسخ می توان اظهار نمود مبنای حرمت اشاعه فحشا نیز در این مورد کاربرد ندارد زیرا به اعتقاد برخی از مفسران از جمله شیخ طوسی و شیخ طبرسی دو مفسر بزرگ شیعه، فاحشه به معنای گناه کبیره و مهم است و شامل هر گناهی نمی شود.[۲۷۶]
با توجه به ایرادهای مطرح شده در خصوص ماده ۶۳۸ ق.م.ا. مهمترین پیشنهادها برای اصلاح ماده، به شرح ذیل بیان می شود:
صدر ماده به «جریحه دار شدن عفت عمومی» مقید شود؛ چون ارتکاب هر عمل حرامی در انظار عمومی لزوما موجب جریحه دار شدن عفت عمومی نیست.
تبصره این ماده هم که مربوط به جرم انگاری بد حجابی است، مقید به «جریحه دار شدن عفت عمومی» شود، زیرا مواردی از عدم رعایت حجاب شرعی جرم می شود که عفت عمومی را جریحه دار نماید. چرا که در غیر این صورت با وضع قانون فعلی، دست کم از نظر تئوری قشر وسیعی از بانوان که وجه و کفین را کاملا نمی پوشانند باید مشمول مجازات این ماده باشند! به عبارت دیگر سه نوع از عدم رعایت حجاب متصور است:</strong