ماده ۲۴ (۴۶ مصوب ۱۳۷۰) که همان تکرار ماده ۳۱ قاون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و اصلاحی ۱۳۵۲ است با اندکی تغییر در ابتدای آن و با افزودن عبارت ” در جرائم قابل تعزیر “، بیانگر تعدد معنوی می باشد که مجازات آن را جزای اشد در نظر گرفته است.
ماده ۲۵ که بیانگر تعدد معنوی جرم می باشد، سه حالت را بیان کرده است :

1. 1. تعدد مادی در جرائم مختلف : این مورد همان است که در صدر ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی بیان شده است: ” هر گاه جرائم ارتکابی مختلف باشد باید برای هر یک از جرائم مجازات جداگانه تعیین شود…” به عنوان مثال فردی مرتکب جرائمی چون سرقت، کلاهبرداری و جعل می شود در این صورت قاعده جمع مجازات ها اعمال شده و مجازات هر جرم جداگانه تعیین می شود. ” در خصوص این نوع از تعدد واقعی (مادی) اولین مشکل و ابهامی که وجود دارد عدم ارائه معیار دقیق و مقبولی از طرف مقنن و حقوقدانان برای شناسایی جرائم مختلف می باشد، اگر چه در غالب موارد با تدقیق در جرائم، اختلاف آن ها را با توجه به رکن مادی جرم و طبیعت جرم (مثلاً حدی یا تعزیری بودن) می توان تشخیص داد، اما در پاره ای موارد، مانند جرائم ساده و مشدد، جرائم شروع به جرم و جرم تام، همچنین معاونت در جرم واحد و مباشرت در همان جرم و در جرائمی که در یک ماده قانون پیش بینی شده اند و یا در جرائمی که دارای مجارات یکسان می باشند و ایضاً در جرائمی که در فصل واحدی از قانون مجازات پیش بینی شده اند مانند انواع جعل و انواع سرقت، این شبهه به وجود می آید که آیا جرائم مذکور مختلف می باشند یا مشابه.

درکتب حقوق جزای عمومی به این مسئله پرداخته نشده است ولی عمده ترین ملاک هایی را که می توان با توجه به آن ها جرائم مختلف را فرض نمود، اختلاف جرائم در رکن مادی، اختلاف در شدت و ضعف مجازات ها، اختلاف در نوع جرم و اختلاف در ماده استنادی و همچنین اختلاف جرائم از حیث رکن روانی می باشد. “[۴۶]

1. تعدد مادی در جرائم غیر مختلف (مشابه) :

قانونگذار در قسمت دوم ماده ۲۵ (و همچنین ماده ۴۷) بیان داشته که ” اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین می گردد و در این قسمت تعدد جرم می تواند از علل مشدده کیفر باشد… ” منظور از این قسمت این است که جرائم از یک نوع بوده و مختلف نباشند که در این صورت فقط یک مجازات تعیین شده و تشدید میگردد. مثل اینکه فردی مرتکب چند فقره کلاهبرداری و یا چند فقره جعل شود. در این موارد فقط یک مجازات تعیین شده که بنا بر نظر قاضی رسیدگی کننده تشدید خواهد شد.

1. تعدد مادی در ” جرم شامل ” [۴۷]

قسمت انتهایی ماده بیان می دارد : “… اگر مجموع جرائم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد، مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می گردد. “
” با توجه به عدم وضع اصطلاحی مناسب برای این نوع جرائم توسط علمای حقوق کیفری، نگارنده
(سید یزد الله طاهری نسب ) اصطلاح ” جرم شامل ” را در دسته بندی جرائم در حقوق جزای عمومی، برای این نوع جرائم مناسب می داند. زیرا در واقع عنوان مجرمانه ای که مرتکب به مجازات آن محکوم
می گردد، خود شامل چند جرم با ماهیت مختلف می باشد، به عبارت دیگر چند جرم که طبق قانون مستقلاً قابل مجازات می باشند با وجود شرایطی، مشمول وصف مجرمانه واحد دیگری قرار می گیرند و در این صورت، دیگر مقررات تعدد جرم رعایت نمی شود و مرتکب به مجازات همان عنوان مجرمانه عام محکوم می گردد، در حالی که اگر این اجزاء ( جرائم جزء) بدون وجود ارتباط و پیوستگی در عالم خارج واقع شوند، مرتکب طبق قواعد تعدد واقعی به مجازات جمیع جرائم ارتکابی محکوم می گردد.”[۴۸]
مانند کسی که مرتکب سرقت مقرون به آزار شود مطابق ماده ۶۵۲ قانون مجازات اسلامی به مجازات مقرر در این ماده محکوم خواهد شد.
در تبصره ماده ۲۵ برای اولین بار حکم تعدد جرم در حدود و قصاص و دیات به ابواب مربوط به این مباحث موکول شده. تا قبل از این دوره تقسیم بندی جرائم به جنایت، جنحه و خلاف بود
( اصلاحی ۱۳۵۲ ) ولی با اجرای قانون مجازات اسلامی ۱۳۶۱ این تقسیم بندی به تقسیم جرائم به حدود، قصاص، دیات و تعزیرات تغییر کرد. بنابراین مطابق تبصره این ماده تعدد جرم مصرح در آن تنها شامل جرائم تعزیری می شود و جرائمی که مستوجب حدود و قصاص و دیات بودند در صورت تعدد به ابواب مربوط به خود موکول شده اند.
با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ اندکی از قوانین مجازات دچار تغییر و یا اضافه و یا حتی حذف شدند ولی از جمله موادی که تغییر ننموده اند مواد مربوط به تعدد جرم بود. این مواد بدون تغییر در شماره مواد ۴۶ و ۴۷ قانون مجازات اسلامی ابقاء شدند. نکته ای که ذکر آن ضروری به نظر می رسد این است که در تقسیم بندی جرائم در قانون مجازات اسلامی، مجازات های بازدارنده به جمع دیگر مجازات های مصرح در قانون راجع به مجازات اسلامی اضافه گردید. ولی در ماده ۴۶ همچنان گفته شد” در جرائم قابل تعزیر…” و مطابق این عبارت جرائم مستوجب مجازات های بازدارنده در صورت تعدد شامل این ماده نمی شود و همین موضوع باعث به وجود آمدن اختلاف نظرهایی در این مورد که آیا مجازاتهای بازدارنده شامل مقررات تعدد جرم می شوند یا خیر، شده است.
گروهی مطابق اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها بر این باورند که مقررات تعدد جرم در مورد این مجازاتها اعمال نمیشود. در مقابل عدهای دیگر بر این معتقدند که این مسئله از باب تسامح بوده و شامل مجازات های بازدارنده نیز می شود.
” در مواردی که مجموع جرائم ارتکابی عنوان خاصی را در قانون داشته باشد، مقررات تعدد جرم قابل اعمال نیست و مرتکب فقط به مجازات مقرر در قانون برای ارتکاب آن جرم خاص محکوم می شود.
مثلاً برابر ماده ۶۸۳ قانون مجازات اسلامی، هرنوع غارت و اتلاف اموال و اجناس واقعه یا محصولات که از طرف جماعتی بیش از سه نفر به نحو قهر و غلبه واقع شود چنانچه محارب شناخته نشود به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد. در جرم نهب و غارت، کیفر تخریب و سرقت می توانست هر یک به تنهایی مطرح شود ولی در ماده ۶۸۳ چنین اعمال مختلفی تحت یک عنوان قانونی جرم شناخته شده و برای آن مجازات تعیین گردیده است. “[۴۹]
مبحث دوم – تاریخچه تکرار جرم در قوانین ایران
در این مبحث سیر تحول مقررات مربوط به تکرار جرم از سال ۱۳۰۴ تا قبل از تصویب قانون جدید مجازات اسلامی (۱۳۹۰) طی هفت گفتار به تفکیک هر دوره قانونگذاری مورد ارزیابی و همان طور که قبلاً به آن اشاره گردید مطابق هر دوره تعریفی ارائه خواهد شد.
گفتار اول – تکرار جرم در متن مصوب ۱۳۰۴ قانون مجازات عمومی
قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ در فصل پنجم طی مواد ۲۴ و ۲۵ و ۲۶ احکام تکرار جرم را این گونه بیان کرده بود :
ماده ۲۴ ” حکم تکرار جرم در مورد اشخاص ذیل جاری است :

1. کسی که به حکم قطعی قابل اجرا محکوم به جزای جنایی شده و مجدداً مرتکب جنایتی گردد.
2. کسی که به حکم قطعی محکوم به حبس تادیبی بیش از یک ماه بوده و در ظرف پنج سال از تاریخ اتمام مجازات مذکوره یا رفع آن به واسطه مرور زمان مرتکب جنحه مهم یا جنایت گردد.
3. کسی که به واسطه جنحه یا جنایت محکوم به حبس کمتر از یک سال بوده و قبل از گذشتن پنج سال از تاریخ حکم مزبور مرتکب مثل همان جرم شود. سرقت و اختلاس و خیانت در امانت در خصوص تکرار جرم مثل هم محسوب می شود. “

ماده ۲۵ –” در مورد تکرار جرم مذکور در ماده سابق محکمه می تواند به بیشتر از حداکثر مجازات آن جرم حکم کند ولی از دو برابر حداکثر نباید تجاوز کند.”
ماده ۲۶ – “احکام تکرار جرم درباره اشخاصی که به واسطه ارتکاب به جرم سیاسی محکوم شده اند جاری نخواهند بود.”
با توجه به مواد مذکور نکات زیر قابل توجه است :

1. ملاک قطعیت حکم بود و نیازی به اجرای کامل مجازات نداشت. منظور از قطعیت حکم یعنی

” حکم صادره تمام مراحل قضایی را پیموده و غیر قابل فسخ و نقض شده باشد.”[۵۰]

1. از تقسیم بندی های سه گانه اعمال شده در ماده ۲۴ می توان چنین نتیجه گرفت که احکام تکرار در مورد جرائم خلافی و جنحه کوچک ( تقصیر ) قابل اعمال نبود.
2. در این ماده سرقت، اختلاس و خیانت در امانت در خصوص تکرار جرم مثل هم محسوب می شوند و در این بین جای جرائمی مثل کلاهبرداری و ارتشاء خالی بود.
3. میزان تشدید در این موارد بیشتر از حداکثر مجازات آن جرم بود و عبارت “می تواند” نشان دهنده این مسئله بود که میزان تشدید اختیاری و از اختیارات دادگاه صادر کننده حکم بود. هم چنین این تشدید نمی توانست از دو برابر حداکثر فراتر رود.
4. ” تکرار جرم در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ به دو نوع تکرار جرم جنایی و تکرار جرم جنحه ای قابل تقسیم است. تحقق تکرار جرم جنایی، از لحاظ زمانی محدود به زمان معینی نیست و به اصطلاح ” تکرار جرم دایم ” است. این در حالی است که تحقق تکرار جرم

جنحه ای منوط به ارتکاب مکرر جرم در ظرف پنج سال از تاریخ اتمام مجازات مورد حکم قطعی و یا رفع آن به واسطه مرور زمان جنحه مهم یا جنایت است.
تحقق تکرار جرم جنایی، منوط به ارتکاب جرم جنایی ثانوی است، در حالی که ارتکاب جرم جنحه یا جنایی ثانوی حسب بند ۲ ماده مذکور می تواند باعث تحقق تکرار جرم جنحه ای تلقی گردد. از طرف دیگر تکرار جرم جنایی، تکرار جرم دایم است اما تکرار جرم جنحه ای، موقت و محدود به زمانی مشخص

در فصل دوم مفاهیم بنیادی و مباحث تئوریک که ارتباط مستقیم یا غیر مستقیم با این تحقیق دارند مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. همچنین به تحقیقات مشابه انجام شده در داخل و خارج پرداخته شده است.
فصل سوم: روش اجرایی تحقیق:
در فصل سوم این تحقیق اهم روش های انجام تحقیق، مدلهای آماری مورد استفاده در آزمون فرضیات، روش های گردآوری اطلاعات و نحوه تجزیه وتحلیل و محاسبات مورد بحث قرار گرفته است.
فصل چهارم: آزمون فرضیه های تحقیق:
در فصل چهارم این تحقیق داده های گردآوری شده با بهره گرفتن از روش های آماری مناسب مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است و اطلاعات مورد نیاز استخراج شده ومبنای رد یا قبول فرضیه های تحقیق بیان شده است.
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات:
در فصل پنجم این تحقیق خلاصه تحقیق، روند اجرایی آن، اطلاعات به دست آمده و یافته های تحقیق عنوان شده است و همچنین تفسیر نتایج به دست آمده از تحقیق، پیشنهاداتی برای بهبود وضعیت موجود با بهره گرفتن از یافته های تحقیق و نیز پیشنهاداتی برای تحقیقات آتی ارائه گردیده تا زمینه ای برای مطالعات آتی فراهم سازد. ودر پایان منابع و مأُخذ و ضمایم عنوان شده است.
فصل دوم

• ماهیت حسابرسی
• انواع حسابرسی
• مراحل اجرایی حسابرسی
• پذیرش کار حسابرسی
• برنامه ریزی حسابرسی
• بودجه
• بودجه زمانی
• کنترل بودجه ای و تجزیه و تحلیل انحرافات
• تئوری وابستگی در کنترل مدیریت
• تئوری تغییرات تدریجی بودجه
• مفاهیم انحراف بودجه ای و تئوری تغییرات تدریجی بودجه
• بررسی پیشینه تحقیق

۲-۱)ماهیت حسابرسی : نقش اصلی حسابداری تهیه اطلاعات اقتصادی برای تصمیم گیری مفید اقتصادی است . در جهت دستیابی به این هدف ضروری است که شخص ثالثی غیر از تهیه کننده اطلاعات حسابداری ، قابلیت اعتماد این اطلاعات را گواهی نماید . این تفکر نقطه آغاز تبیین ماهیت حسابرسی ، دامنه آن و موضوعات قابل حسابرسی است . حسابرسی جزوی لاینفک از فرایند گزارشگری اطلاعات است ، بنابراین رابطه عمیقی با با شناسایی و اندازه گیری اطلاعات اقتصادی دارد . رشد فزاینده و پیچیدگیهای جامعه نیاز به اطلاعات اقتصادی مربوط ، سیستم های اطلاعاتی و همچنین فرایندهای مولد اطلاعات را توجیه می کند و همچنین نیاز به حسابرسی را به عنوان بخشی از گزارشگری گسترش می دهد . در شرایطی انتفاع بخشهای مختلف جامعه از خدمات حسابرسی به حداکثر خواهد رسید که با تلاش همه جانبه نقش حسابرسی در جامعه به روشنی مشخص شود و روشن کردن این نقش خود نیاز به درک ماهیت حسابرسی و محدودیتهای ذاتی آن دارد. (مجتهدزاده، ۱۳۷۸)
۲-۱-۱)تعریف حسابرسی : « حسابرسی عبارت است از فرایند سیستماتیک[۱۹] کسب و ارزیابی بی طرفانه شواهد وادعاهای[۲۰] مربوط به رویدادها و فعالیتهای اقتصادی به منظور تعیین میزان ارتباط بین این ادعاها و معیارهای مربوط و گزارش نتایج آن به استفاده کنندگان.» (نیکخواه آزاد، ۱۳۷۷)
این تعریف حسابرسی جامع و بسیط است . یعنی ضمن انتقال پیام اصلی حسابرسی (فرایند آزمونی ) در برگیرنده انواع مختلف حسابرسی برای مقاصد متنوع می باشد . اغلب واژه حسابرسی با عباراتی توصیفی که بیانگر نوع حسابرسی ، موضوع حسابرسی ویا هر دو می باشد همراه است . مواردی مانند حسابرسی مالی ، حسابرسی سیستم های اطلاعاتی ، حسابرسی مدیریت ، حسابرسی عملیاتی ، حسابرسی عملکرد و حسابرسی رعایت نماینده انواع مختلف حسابرسی هستند و تعریف فوق دربرگیرنده همه آنهاست. (نیکخواه آزاد، ۱۳۷۷)
عبارت فرایند منظم و سیستماتیک نشانگر برنامه ریزی حسابرسی برای جمع آوری و ارزیابی شواهد است . همچنین به این معنی است که حسابرسی حداقل در قسمتهایی از فرایند خود بر مبنای روش های علمی انجام می شود.(نیکخواه آزاد، ۱۳۷۷)
جمع آوری و ارزیابی بیطرفانه شواهد شالوده حسابرسی است و در تمامی انواع مختلف حسابرسی به چشم می خورد . اگرچه نوع و ماهیت شواهد و معیارهای ارزیابی برای پروژه های مختلف حسابرسی معمولاً متفاوت است ، اما تمامی حسابرسی ها اعم از مالی ، عملکرد مدیریت ، عملیاتی و ….. بر محور جمع آوری و ارزیابی شواهد متمرکزند. (نیکخواه آزاد، ۱۳۷۷)
موضوع مورد رسیدگی از یک سری ادعاهای مربوط به فعالیتها و وقایع اقتصادی تشکیل شده است . این ادعاها که صراحتاً یا تلویحاً عنوان می شوند در چارچوب تعریف حسابداری قرار می گیرند و « اطلاعات اقتصادی » نامیده میشوند . لفظ اقتصادی نیز نمایانگر هر گونه شرایطی است که منجر به تصمیم گیری در مورد استفاده از منابع محدود می گردد. (نیکخواه آزاد، ۱۳۷۷)
۲-۲)انواع حسابرسی:
۲-۲-۱)دلیل ارجاع کار:
۱)حسابرسی الزامی: بدان معنی که هر یک از واحدهای اقتصادی، اشخاص ذی نفع، مطابق قوانین موجود ویا به وسیله یکی از مراجع رسمی ملزم به انجام حسابرسی می باشند.( ولو اینکه خود مایل به انتخاب آن نباشند) به عنوان مثال در شرکتهای سهامی عام مطابق مقررات بورس اوراق بهادار تهران سهامداران در مجامع عمومی عادی سالانه ملزم به انتخاب حسابرس می باشند و یا کلیه شرکتهای سهامی عام و خاص مطابق مقررات قانون تجارت ایران، سهامداران ملزم به تعیین بازرس قانونی می باشند. (گلستانی،۱۳۸۵)
۲)حسابرسی اختیاری: در چنین حالتی الزام قانونی یا الزام مراجع رسمی دلیل وجود حسابرسی نیست ، آنچه که منجر به انجام چنین حسابرسی می شود ، نقش و اهمیت حسابرسی از نگاه مالکان واحد اقتصادی است که ضرورت ارزیابی عملکرد مدیران را از طریق حسابرسی را می طلبد. حسابرسی شرکتهای سهامی خاص نوعی از این حسابرسی است که علی رغم عدم وجود الزام قانونی ، در جهت ارزیابی عملکرد مدیران انجام می شود. (گلستانی،۱۳۸۵)
۲-۲-۲) ماهیت رسیدگی :
۱)رسیدگی سیستمی (اثباتی): عبارت از رسیدگی به سیستم ها و کنترل های مستقر در واحد اقتصادی به منظور:
۱- کشف موارد عدم کنترلها
۲- کشف موارد عدم اجرای صحیح کنترل ها
۳- نقاط قوت سیستم
۲)رسیدگی ویژه (موردی): در مواردی ممکن است رسیدگی و اظهارنظر حسابرس تنها در یک مورد خاص باشد. به عنوان مثال رسیدگی به صورتهای مالی یک واحد اقتصادی به منظور تعیین ارزش ویژه آن که در چنین حالتی ماهیت رسیدگی حسابرس متفاوت با رسیدگی های اثباتی یا بررسی سیستم می باشد و محدود به رسیدگی و اظهارنظر نسبت به مورد خواسته شده می باشد و نه کل صورتهای مالی. (گلستانی،۱۳۸۵)
۳)رسیدگی اثباتی: عبارت از رسیدگی به تک تک اقلام مندرج در صورتهای مالی و اثبات صحت و سقم آنها به منظور ارائه اظهارنظر در مورد صورتهای مالی. (گلستانی،۱۳۸۵)
۲-۲-۳)زمان انجام کار :
۱)حسابرسی ضمنی: نظر به اینکه ممکن است ارائه گزارش حسابرسی بعد از پایان سال مالی دارای محدودیتهای زمانی باشد، حسابرسان ترجیح می دهند در موارد لازم قسمتی از کارهای ممکن را قبل از پایان سال مالی یا به عبارتی دیگر ضمن سال مالی انجام دهند که در این حالت حسابرسی را حسابرسی ضمنی( میانه) می نامند. با توجه به ماهیت رسیدگی های قابل انجام در ضمن سال، معمولاً عملیات مربوط به بررسی سیستم در این زمان انجام می پذیرد. (گلستانی،۱۳۸۵)
۲)حسابرسی نهایی: عبارت است از رسیدگی به صورتهای مالی نهایی یک دوره مالی پس از تکمیل و نهایی شدن آنها. معمولاً چنین رسیدگی پس از پایان سال مالی انجام گرفته و محدود به انجام رسیدگی های اثباتی در مورد اقلام مندرج در صورتهای مالی می باشد. (گلستانی،۱۳۸۵)
۳)حسابرسی مداوم (مستمر): در برخی موارد به علت ماهیت خاص کار و یا حجم زیاد عملیات، حسابرس ترجیح می دهد به طور مداوم در ضمن سال مالی در شرکت حضور یافته و به عنوان مثال در پایان هر ماه عملیات مربوطه را مورد رسیدگی قرار دهد تا در پایان سال بتواند به جمع بندی نتایج حاصله، نسبت به صورتهای مالی اظهارنظر نماید. در چنین حالتی که حسابرس در طی سال مالی حضور مداوم در محل واحد اقتصادی دارد، حسابرسی را مداوم می نامند. (گلستانی،۱۳۸۵)
۲-۲-۴)جایگاه سازمانی:
۱)حسابرسی داخلی: در اغلب مؤسسات بزرگ، وجود اطلاعات قابل اطمینان و اثربخشی و کارایی عملیاتی بخشهای سازمانی برای مدیران واحد انتفاعی نقش حیاتی دارد. مدیران واحد انتفاعی برای اداره سازمان و اجرای عملیات به صورت کارا و اثربخش، به استقرار حسابرسی داخلی اقدام نموده اند. حسابرسی داخلی معمولاً زیر نظر کمیته حسابرسی هیأت مدیره به فعالیت می پردازد. حدود وظایف و اختیارات واستقلال و نحوه گزارش دهی این حسابرسان درایران معمولاً به وسیله امور اداری تعیین می شود.
۲) حسابرسی مستقل: بررسی دفاتر و مدارک پشتوانه صورتهای مالی و سایر مستندات به منظور اظهارنظر در مورد مطابقت صورتهای مالی واحد مورد رسیدگی با اصول پذیرفته شده حسابداری.
۲-۲-۵)هدف رسیدگی :
۱)حسابرسی رعایت: اجرای حسابرسی رعایت به وجود اطلاعات قابل اثبات، و ضابطه یا استاندارد شناخته شده ای بستگی دارد که توسط مقامات مجاز مقرر شده باشد. نمونه شناخته شده ای از این نوع حسابرسی، رسیدگی اظهارنامه های مالیاتی توسط ممیزان اداره دارایی است که خود نوعی حسابرسی به شمار می آید. این حسابرسی به منظور تعیین مطابقت داشتن یا نداشتن اظهارنامه مالیاتی با قوانین مالیاتی و مقررات اداره دارایی انجام می شود. یافته های ممیزان دارایی از طریق برگ تشخیص مالیات به پرداخت کننده مالیات منتقل می شود.

در اینجا بی مناسبت نیست توضیح مختصری درباره اعضای موظف و غیر موظف هیأت مدیره مورد اشاره قرار گیرد اعضای غیر موظف هیأت مدیره: اعضای مذکور سهامداران شرکت بوده و بجز رابطه مدیریت ارتباط کاری دیگری با شرکت ندارند[۲۹]. این مدیران وکیل و امین شرکت بوده که حقوق و اختیارات شرکت را طبق مقررات موضوعه و اساسنامه آن اعمال می نمایند و از این جهت اعمال آنها اعمال شرکت محسوب می شود و بنابراین به منزله کارفرمای شرکت می باشند. بنابراین رابطه اعضای غیر موظف با شرکت به هیچ وجه رابطه استخدامی نیست. و چنانچه هر یک از آنها از عضویت هیأت مدیره مستعفی یا معزول یا به هر علت دیگری بر کنار گردند، نمی توانند بابت عضویت مذکور به مراجع حل اختلاف مندرج در قانون کار مراجعه و دادخواهی بکنند. به عبارت دیگر چون مشمول قانون کار و لاجرم هیچ یک از حمایت های مندرج در آن نیستند. ادعای آنها در مراجع مذکور قابلیت استماع ندارد.
اعضای موظف هیأت مدیره – اصطلاح «اعضای موظف» به صراحت در «ل.ا.ق.ت» به کار نرفته فقط در مقابل «اعضای غیر موظف» مندرج در ماده ۱۳۴ به ناچار عبارت مذکور مصطلح گشته است و ظاهراً به سهامداری اطلاق می گردد که علاوه بر عضویت در هیأت مدیره به شغلی از مشاغل شرکت اشتغال دارد[۳۰].
ممکن است این اشتغال قبل از مدیریت در شرکت باشد یا آن که پس از برگزیده شدن به سمت مدیری در هیأت مدیره تصدی یکی از مشاغل شرکت را نیز عهده دار گردیده است.
قانونگذار مقررات ویژه ای درباره قرارداد کار عضو هیأت مدیره را با شرکت پیش بینی نکرده است و ظاهراً از نظر مقررات کاری مشغول مقررات استخدامی شرکت است، چنانچه شرکت دولتی مشمول مقررات خاص باشد مدیر مذکور هم از نظر شغلی تابع مقررات شرکتی است که در آن به کار مشغول گردیده و اگر شرکت از نظر استخدامی تابع مقررات قانون کار باشد (این گونه شرکت ها ممکن است حتی دولتی مشمول مقررات خاص هم باشند ولی مجاز باشند که طبق مقررات قانون کار افرادی را نیز استخدام نمایند).
مدیر مذکور فقط از لحاظ شغلی که تصدی آن را به عنوان ابواب جمعی شرکت دارد (نه عضویت در هیأت مدیره) مشمول مقرارت قانون کار قرار می گیرد. این وضعیت در مورد مدیری که از قبل در شرکت به کار اشتغال داشته (به طریق اولی) نیز حکمفرماست. با این حال بایستی این نکته را در نظر داشت که قانون کار و مقررات حاکم بر روابط کار و کارفرما در سال ۱۳۴۷ که لایحه اصلاحی قانون تجارت به تصویب رسید هنوز وجود نداشت.
نکته حائز اهمیت این که باید توجه داشت که مقررات مواد ۱۲۹ تا ۱۳۱ل.ا.ق.ت. می بایست رعایت گردد به این صورت که قرارداد استخدامی این قبیل مدیران اعم از این که شرکت محل کار آنها مشمول مقررات قانون کار باشد یا نه، باید به تأیید هیأت مدیره برسد و مورد موافقت مجمع عمومی نیز قرار گیرد. چنانچه تشریفات مذکور رعایت نشود قرارداد استخدامی مدیر بلااثر می گردد ولی مدیریت او در هیأت مدیره پابرجا خواهد بود.
در هر مورد که عضو هیأت مدیره در شرکت شاغل باشد و به نحوی از انحاء قرارداد او لغو گردد به عضویت او در هیأت مدیره لطمه ای نخواهد خورد. همین طور است اگر مدیر شاغل در شرکت به عللی از عضویت در هیأت مدیره کنار برود رابطه شغلی او با شرکت قطع نخواهد شد.
مورد دیگری که مدیران می توانند به طرفیت شرکت اقامه دعوی نمایند جایی است که عزل مدیران در شرایطی صورت گرفته باشد که موجد مسئولیت مدنی، مسئولان عزل باشد و در عزل مدیر سوءاستفاده از حق صورت گرفته باشد[۳۱].
مطابق ماده ۱۰۷ل.ا.ق.ت. شرکت سهامی توسط هیأت مدیره ای که از بین صاحبان سهام انتخاب شده و کلاً و یا بعضاً قابل عزل هستند اداره خواهد شد. و در مورد عزل مدیران هیچ محدودیتی برای مجمع عمومی عادی وجود ندارد و مجمع عمومی می تواند با رعایت مصالح شرکت در هر زمان، مدیران را عزل کند و آنان به دلیل عزل نمی توانند تقاضای جبران خسارت کنند. مگر آن که عزل ایشان غیر منصفانه و بدون دلیل موجه که موجب کسر حیثیت و اعتبار مدیر شود و لطمه به شخصیت وی وارد کند که در این صورت به عنوان سوءاستفاده از حق تلقی می گردد.
به موجب اصل چهلم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».
اجرای این قاعده که از مصادیق نظریه سوءاستفاده از حق است به مدیر معزول اجازه می دهد خسارت خود را مطالبه کند. مطالبه خسارت مذکور باید از دادگاه های عمومی – حقوقی به عمل آید زیرا اعضای هیأت مدیره شرکت سهامی از ارکان شرکت بوده و به هیچ وجه مشمول مقررات قانون کار نیستند. بدین ترتیب در صورت معزول یا مستعفی شدن و به طور کلی قطع رابطه مدیریتی آنها با شرکت مراجع حل اختلاف مقرر در قانون کار صالح به رسیدگی در این خصوص نیستند زیرا رابطه هیأت مدیره با شرکت رابطه کارگری و کارفرمایی نیست.

گفتار پنجم: ویژگی شرکت های سهامی

شرکت سهامی در میان سایر شرکت های تجاری موجود در نظام حقوقی ایران از جهاتی چند از جایگاه ویژه ای برخوردار است:
نخست: شرکت سهامی همه ویژگی های یک شرکت تجاری به معنای خاص را دارد و برخلاف دیگر شرکت های تجاری، در بازرگانی بودن آن بدون توجه به موضوع فعالیتش، هیچ گونه اختلافی میان حقوقدانان به چشم نمی خورد. اهمیت سرمایه در ا
ین شرکت از یک سو و مسئولیت محدود سهامداران به میزان سرمایه آنها و نیز سهولت واگذاری سرمایه از سوی دیگر نشانگر گرایش قانونگذار به محوریت سرمایه به عنوان عنصر اساسی تجارت در شرکت سهامی است.
دوم: در میان شرکت های موجود، شرکت سهامی تنها شرکتی است که در آن مقررات ناظر به فعالیت، اداره و نظارت بر عملکرد شرکت و مدیران آن علی رغم برخی کاستی ها، با وسواس و دقت پیش بینی گردیده است. نکته دیگر که نشانگر اهمیت شرکت سهامی است حجم مقررات لایحه اصلاحی در قیاس با کل قانون تجارت است در حالی که مجموع مواد قانون تجارت بالغ بر ۵۳۰ ماده است لایحه اصلاحی قانون تجارت به تنهایی ۳۰۰ ماده قانونی را در بر می گیرد[۳۲].
سوم: صرفنظر از توجه خاص دولت و قانونگذار به شرکت سهامی، اصولاً کارکردها و مکانیزم فعالیت و اداره آن به گونه ای است که امکان نقش آفرینی بیشتر این نوع شرکت را در روابط تجاری فراهم ساخته و موجب جذب سرمایه و گرایش اشخاص – به ویژه سرمایه گذاران – به آن می گردد.
در حقوق اسلامی نیز انواع شرکت به صورت مختلف پیش بینی شده است. زیرا صرف نظر از احکام شرکت (به معنای خاص) مزارعه، مساقات و مضاربه نوعی از شرکت بوده و مضاربه همان شرکت عاملیت است، که در حقوق رم معمول بوده است و مخصوصاً شرکت نسبی که در قانون تجارت ایران پیش بینی شده است و در حقوق اروپایی نیست، براساس اصول حقوق اسلامی است[۳۳].
کلیه شرکت های زمان قدیم تا اواخر قرن شانزدهم جنبه شخصی داشته اند و مسئولیت شرکا به اموال شرکت محدود نبوده و دارایی شخصی شرکاء نیز ضامن (وثیقه) تعهدات شرکت بوده است. فقط درباره حمل و نقل دریایی مقرراتی وجود داشت که مسئولیت مالکین کشتی و کسانی که سرمایه خود را در این کار می گذاشتند محدود به کشتی می نمود و شرکت سرمایه که مسئولیت شرکاء محدود به سرمایه ای باشد که در شرکت گذارده اند وجود نداشت. شرکتهای سرمایه به ترتیب امروز که مسئولیت شرکا در آن محدود به سرمایه ای است که در شرکت گذاشته اند. و ]حسب مورد – سهم یا[ سهم الشرکه آنان قابل نقل و انتقال است از زمان شروع شرکت های بزرگ بوجود آمده است. اولین شرکتی که شبیه به شرکت سهامی باشد در سال ۱۵۰۰ میلادی برای تأسیس بانک سن ژرژ در ژن تشکیل گردید.
از عمده ترین مزایای پر کاربردترین نوع شرکت تجاری (شرکت سهامی) این است که شرکا مسئولیت محدود دارند. یعنی اگر شرکت قادر به پرداخت دیونش نباشد اعضایش مجبور به پرداخت دیون شرکت از دارایی خود نیستند، بلکه آنان فقط تا حد مبلغ اسمی سهام خود یعنی مبلغی را که پرداخته اند یا تعهد به پرداخت آن کرده اند، مسئولند.
نفع دیگر این نوع مسئولیت این است که سرمایه گذرانی که قرار است براساس «مسئولیت محدود» فعالیت کنند ممکن است آسان تر پیدا شوند همچنین گفته می شود که «مسئولیت محدود» شهامت و خطرپذیری را در جامعه تجاری تشویق می کند و در نتیجه راه های تازه افزایش داد و ستد جستجو می شوند. به بیان دیگر، نفع قابل توجه تشکیل شرکت در قالب شخص حقوقی حمایت از شرکاء (سهامداران) در برابر خطرهای احتمالی ناشی از فعالیت های تجاری است با جدایی اموال شرکت از اموال شرکاء.
گروه اخیر در صورت انحلال شرکت با مسئولیت نامحدود روبرو نیستند. در ایران شرکت سهامی از لحاظ اهمیت اقتصادی، مهم ترین نوع شرکت تجاری است که تا به حال تأسیس شده است. می توان گفت که تا تصویب لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ۱۳۴۷ مهم ترین اهداف از تشکیل شرکت سهامی، محدود ساختن مسئولیت صاحبان سهام بوده است.
پیش از تصویب لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ۱۳۴۷، مهم ترین هدف از تشکیل شرکت سهامی، محدود ساختن مسئولیت صاحبان سهام آن بوده است. از تاریخ تصوب لایحه قانون مذکور، وضع مقررات مربوط به عرضه عمومی سهام، شرکت سهامی طرفداران زیادی پیدا کرده و یکی از اهداف عمده تشکیل آن به تأمین سرمایه لازم برای فعالیت های بزرگ تجاری، تولیدی، خدماتی و… بوده که انجام یافتن آن با سرمایه شخصی افراد معمولاً ممکن نبوده است.
بدین ترتیب شاید بتوان گفت که در اسفند ماه ۱۳۴۷ مواد ۲۱ تا ۹۴ قانون تجارت ۱۳۱۱ طی لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت به منظور جمع دو هدف، نسخ ضمنی شد[۳۴] . محدود کردن مسئولیت صاحبان سهام و جمع کردن سرمایه مردم[۳۵].

گفتار ششم: اداره شرکت سهامی

الف) جایگاه هیأت مدیره

شخص حقوقى چون داراى وجود اعتبارى است تنها می توانند به وسیله شخص حقیقی که مدیر نامیده می شود عمل کند و حقى را استیفاء و یا تعهدى را ایفاء نماید[۳۶].
قانونگذار واژه اداره شرکت «توسط هیأت مدیره» را براى اولین بار در لایحه اصلاح قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ به کار برده است. اما در آن تعریفى از مدیران به عمل نیاورده است و صرفاً در ماده ۱۰۷ لایحه مذکور چنین مقرر کرده است.
«شرکت سهامى به وسیله هیأت مدیره‏اى از بین صاحبان سهام انتخاب شده و کلاً یا بعضاً قابل عزل مى‏باشند اداره خواهند شد».
هیأت مدیره مسئولیت اداره کلى شرکت را به عهده دارد و اداره عملى شرکت با مدیرعامل است از اینرو جز در مواردی که قانوناً دخالت هیأت مدیره ضروری است هیأت مزبور در اداره امور شرکت دخالت نکرده بلک
ه اصول کلی را ترسیم میکند و تعیین راهکارهای عملی و اجرایی آنها برعهده مدیر عامل است[۳۷].
و به حکم ماده ۳ل.ا.ق.ت. اعضای هیأت مدیره در شرکتهای سهامی خاص نمی توانند از ۳ نفر کمتر باشد و بموجب ماده ۱۰۷ل.ا.ق.ت. حداقل تعداد اعضای هیأت مدیره در شرکت سهامی عام ۵ نفر می باشد.
در هر حال در مقام تعریف مدیران شاید بتوان گفت مدیران افراد با صلاحیتى هستند که بوسیله صاحبان سهام براى مدت معینی انتخاب شده و کنترل و اداره شرکت را به عهده دارند[۳۸]. به موجب ماده ۱۲۴ قانون یاد شده مقرر شده است.
«هیأت مدیره باید حداقل یک نفر شخص حقیقى را به مدیریت عامل شرکت برگزیند…» بنابراین از آنجا که شرکت سهامى نقش اقتصادى و تجارى مؤثری در بازرگانى داخلى و خارجى دارند نقش مدیریت براى بالا بردن میزان فعالیت وموفقیت شرکت هاى مزبور در بازار سرمایه و ایجاد اشتغال از اهمیت ویژه‏اى برخوردار است هیأت مدیره از مهم ترین ارکان شرکت مغز متفکر و موتور محرکه آن به شمار مى‏رود و بدون تردید وجود مدیران بصیر ولایق و درستکار یکى از مهم ترین عوامل توسعه فعالیت و بهبود وضع اقتصادى هر شرکت تجارى مى‏باشد و اگر اداره شرکت به افراد نالایق و ناسالم واگذار شود ممکن است لطمات جبران ناپذیرى به حقوق سهامداران و طلبکاران شرکت وارد شود بنابراین مدیران شرکتهاى سهامى در اداره شرکت حفظ حقوق سهامداران، شرکت و اشخاص ثالث نقش مهمى دارند فلذا وظیفه مدیران به عنوان نماینده منافع و حقوق جمعی سهامداران، حفظ حقوق شرکت است.
نکته حایز اهمیت این که مجمع عمومی عادی در انتخاب مدیران با هر خصوصیت و وضعیتی که آن ها را نه آزاد نیست، بلکه به موجب ماده ۱۱۱ الحاقات دارای محدودیت های است که باید در انتخاب مدیران مورد توجه قرار گیرد.
و به حکم ماده ۳ل.ا.ق.ت. اعضای هیأت مدیره در شرکتهای سهامی خاص نمی توانند از ۳ نفر کمتر باشد و بموجب ماده ۱۰۷ل.ا.ق.ت. حداقل تعداد اعضای هیأت مدیره در شرکت سهامی عام ۵ نفر می باشد.
ب) ماهیت حقوقی رابطه هیأت مدیره شرکت سهامی با شرکت
تعیین ماهیت حقوقی رابطه هیأت مدیره شرکتهای سهامی با شرکت بسیار حائز اهمیت است زیرا حدود اختیارات و مسئولیتهای هیأت مدیره شرکت بستگی به نوع رابطه حقوقی مذکور دارد که با توجه به نظریه های مطرح شده آنها را به نحو اختصار یادآور می شود.

۱٫ نظریه وکالت

به نظر عده ای از حقوقدانان رابطه مدیران با شرکت تجاری از جمله با شرکتهای سهامی بر مبنای رابطه وکالت است این عده خود به دو گروه تقسیم می شوند، عده ای از آنان مدیران را وکیل سهامداران و عده ای دیگر آنان را وکیل شرکت می دانند ماده ۵۱ منسوخ قانون تجارت ۱۳۱۱[۳۹].

۲٫ نظریه نمایندگی قانونی

طبق این نظریه مدیران نماینده شخص حقوقی (شرکت) می باشند. هیأت مدیره شرکت تجاری وظایف و اختیاراتی را که قوانین و اساسنامه شرکت برای آنان مقرر کرده است، انجام می دهند و برای شرکت تجاری حقوق و مسئولیتهایی را ایجاد می کنند[۴۰].

۳٫ نظریه «رکن بودن» مدیران شرکت

امروزه حدود اختیارات مدیران شرکت (بیش از آن که حاصل نظریه های صرف حقوقی باشد از واقعیات و مصالح اقتصادی و اجتماعی نشأت گرفته است، بنابراین آن گونه که نظریه های وکالت و نمایندگی اقتضاء دارد با مقتضیات تجارت در دنیای امروز و مهم ترین اصول آن یعنی سرعت و امنیت سازگاری ندارد بدین لحاظ حرکت نظام های حقوقی به طرف توسعه قابل اختیارات مدیران بوده است بر این اساس تلقی قانونگذار در گذر زمان نسبت به جایگاه مدیران به عنوان یک رکن از ارکان شرکت دچار تحول گردیده است به نحوی که رابطه وکیل و موکل منعکس در ماده ۵۱ منسوخ قانون تجارت به طور کلی در ارتباط با شرکت سهامی از میان رفته و قاعده نوین در ماده ۱۱۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت ۱۳۴۷ به جای رابطه پیشین نشسته که چندانه همسازی با وکالت ندارد و در قالب رابطه نمایندگی نیز نمی گنجد.
و با تحلیلی که امروز از سازمان تصمیم گیرنده یا مدیر صورت گرفته است این نظریه یعنی «رکن بودن مدیران» مطرح و عنوان شده است.
براساس این نظریه سازمان تصمیم گیرنده با مدیر جزء ساختمان و ساختار شخص حقوقی است[۴۱] در واقع شخص حقوقی و سازمان مدیریت آن یک شخص است. این سازمان جزء پیکره شخص[۴۲] حقوقی و لازمه فعالیت و اظهار وجود آن است.
سازمان مدیریت شرکت سهامی رکن آن است و اراده و تصمیم این سازمان که به نام و به حساب و به جای شرکت سهامی اتخاذ می شود تظاهر اراده و تصمیم شرکت سهامی است.
با این وصف مدیران شرکتهای تجاری (از جمله شرکتهای سهامی) نه وکیل و نماینده قراردادی شرکت هستنند نه نماینده قانونی آن بلکه به عنوان «رکن» شکرت تجاری از جمله شرکت سهامی تلقی می شوند[۴۳].
خلاصه آن که حکم ماده ۵۸۹ق.ت. که مقرر می دارد: «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارنده گرفته می شود. نظریه «رکن بودن» مدیران شرکتهای تجاری را تأیید می کند زیرا در این ماده به جای نماینده یا نمایندگان از اصطلاح «مقامات» استفاده شده است، روشن است که «مقامات» الز
اماً به معنای «نمایندگان» شخص حقوقی نیست. در نتیجه فرض وکالت یا نمایندگی قانون بین سازمان مدیریت شخص حقوقی و خود شخص حقوقی که مستلزم وجود دو شخص است با ساختار شخص حقوقی از جمله شرکت تجاری سازگار نیست[۴۴].

گفتار هفتم: مبانی مسئولیت حقوقی ارکان شرکت

با توجه به اینکه شرکت سهامی اعم از خاص و عام از مجموع چند نفر شریک با سرمایه مشترک که دور هم جمع شده و جهت انجام اعمال و اموری که منظور نظر شرکاء می باشد تشکیل می شود تا مسئولین شرکت با به کار انداختن سرمایه کسب سود و منافع نموده و منافع حاصله را بین شرکاء به نسبت سهم تقسیم نمایند و همچنین تشکیل شرکت و انجام فعالیت های مورد نظر شرکت مستلزم ایجاد رابطه و معامله با افراد خارج از شرکت می باشد و از این معاملات و خرید و فروش هایی که شرکت با افراد خارج از شرکت انجام می دهد مبنای حصول سود بوده (سود خالص قابل تقسیم) که این سود بین سهامداران به نسبت سهم تقسیم می شود بر این مبنا شرکاء یا مسئولین ممکن است که به خاطر رسیدن به سود بیشتر دست به تخلفاتی زده و یا با سرمایه اندک اقدام به تأسیس شرکت نموده.
بنابراین دولت به عنوان حافظ منافع عموم در امر شرکت ها دخالت نموده و با وضع قوانین و مقررات در چارچوب قانونی، تشکیل و فعالیت و سایر اقدامات از بدو تشکیل شرکت تا زمان انحلال شرکت حتی بعد از انحلال و تصفیه شرکت را مشخص نموده تا بدین طریق منافع و حقوق اشخاص ثالث که با شرکت در مراوده و معامله می باشند، تضمین شده و شرکاء با توسل به تخلف و راه های غیر قانونی، حقوق اشخاص ثالث را در معرض تضییع قرار ندهند، و حتی در بعضی موارد قانونگذار به خاطر حفظ حقوق شرکاء و جلوگیری از تفویت منافع شرکت، مجبور به تنظیم مقرراتی شده است، و بدین وسیله رابطه بین شرکاء و وظیفه مسئولین شرکت را مشخص نموده است.
با این حال قانون گذار، تنها به ذکر قواعد کلی و شکلی شرکت، اکتفاء ننموده بلکه به منظور حسن اجرای مقررات، در فرایند تشکیل شرکت، و هم چنین جهت حفظ و صیانت از حقوق شرکت، سهامداران، اشخاص ثالث و جلوگیری از تخلفات احتمالی ارکان شرکت در مورد عدم اجرای وظایف و تعهدات قانونی آنها و یا تجاوز و تخطی آنها از ممنوعیت های قانونی پیش بینی شده در اساسنامه و نیز جلوگیری از بروز هرگونه سوءاستفاده از سوی مدیران و بازرسان شرکت، مسئولیت های مدنی و جزایی در نظر گرفته است و بر این اساس به موجب مواد مختلف لایحه قانونی ضمانت اجرای حقوقی و کیفری وضع کرده است. که در واقع به مثابه ابزار و سازکار قانونی جهت استیفای حقوق اشخاص به کار گرفته می شود. و هر کدام می تواند مبنا و اساس طرح دعوی حقوقی وکیفری قرار گیرند، و در این نوشتار تلاش بر آن شده است که این موضوعات البته از جنبه حقوقی مورد اشاره و بررسی قرار گیرند.
نکته شایان توجه اینکه مسئولیت های ارکان شرکت، خصوصاً مدیران شرکت محدود به مسئولیت های پیش بینی شده در قوانین تجاری نمی شود. بدیهی است علاوه بر قوانین تجاری می توان آنها را به استناد اصول کلی حقوق مدنی به علت ارتکاب تقصیر اعم از تعدی و تفریط مواد (۹۵۱ و ۹۵۲ قانون مدنی)[۴۵] و نیز مطابق مواد ۳۲۸ و ۳۳۱ به بعد قانون مدنی در بحث اتلاف و تسبیب و ماده ۱ به بعد قانون مسئولیت مدنی از حیث حقوقی و همین طور از جنبه کیفری وفق مقررات مذکور در بخش یازدهم قانون اصلاحی سال ۱۳۴۷ و علاوه بر آن تردیدی نیست چنانچه مدیران و مدیرعامل شرکت در اجرای وظایف مختلف خود در شرکت مرتکب اعمالی شوند که در قانون جزای عمومی به عنوان عمل مجرمانه پیش بینی شده باشد نظیر کلاهبرداری – جعل و سوءاستفاده از سند مجعول و خیانت در امانت و غیره که این جرائم تابع مقررات خود خواهند بود، تحت پیگیرد قرار خواهند گرفت.

الف) مسئولیت های مدنی و کیفری در تأسیس شرکت سهامی

در جریان تأسیس شرکت، اقدامات و تصمیمات صورت گرفته از سوی اشخاص دست اندرکار امر تشکیل شرکت، (عمدتاً مؤسسین شرکت) ممکن است مسئولیت های مدنی و کیفری به همراه داشته باشد در این خصوص قانونگذار قواعد خاصی را مقرر نموده که از احکام حقوقی عام حاکم بر روابط حقوقی سخت گیرانه تر به نظر می رسد، این سخت گیری به ویژه با ملاحظه طبیعت پذیره نویسی و عرضه عمومی سهام در جریان تشکیل شرکت سهامی عام و ارتباط روند مزبور با حقوق اشخاص با گستره اجتماعی وسیع، قابل درک به نظر می رسد.

• رویکرد روانکاوی[۱] : نخستین رویکرد در مطالعه شخصیت ، رویکرد روانکاوی است . روانکاوی تصویری جبری و بدبینانه از ماهیت و سرشت انسان مطرح می سازد . این نظریه نیروها یا امیال جنسی و پرخاشگرانه مبتنی بر پایه های زیستی و تعارضهای دوران نخستین کودکی را به عنوان عامل اصلی و گرداننده شخصیت در نظر می گیرد (شولتز ، ۱۳۷۸).

روش مطالعه در این رویکرد بیشتر مورد کاوی با ابزارهای مختلف همچون تحلیل رویا ، تداعی آزاد و … است . سردمدار این نظریه زیگموند فروید[۲] است . او ساخت شخصیت را متشکل از سه قسمت نهاد[۳] ، خود[۴] و فرا خود[۵] می دانست . داده های رویکرد روانکاوی شخصیت به دلیل اینکه کمیت پذیر نیستند ، یعنی تعیین معناداری آماری آنها امکان پذیر نیست ، مورد انتقاد قرار گرفته است .

• • رویکرد روانکاوی جدید[۶] : نظریه پردازان روانکاوی جدید بر اساس مواردی چند با هم تفاوت دارند . آنها به جای ارائه دیدگاه های مستقل ، رویکردهای فرویدی جدیدی را به تصویر می کشند . این نظریه ها به علت مخالفت با تاکید فروید بر غرایز به عنوان انگیزاننده های اولیه و دیدگاه جبری از شخصیت ، در یک طبقه جای می گیرند . این نظریه پردازان بیش از فروید بر عوامل اجتماعی تاکید کرده اند و به همین دلیل است که آنها ( به استثنای یونگ ) نظریه پردازان روانی – اجتماعی نامیده می شوند . آنها همچنین تصویر خوشبینانه و امیدوار کننده تری از ماهیت انسان ارائه می دهند (شولتز ، ۱۳۷۸).

• • رویکرد انسانگرایی[۷] : رویکرد انسانگرایی در شخصیت بخشی از جنبش انسان گرایی است که در دهه های ۱۹۶۰ آغاز شد و کوشید تا کل روانشناسی را اصلاح کند . روانشناسان انسانگرا به دو نیروی اصلی در روانشناسی آمریکا ( روانکاوی ، رفتارگرایی ) اعتراض کردند و استدلال نمودند که هر دو این دیدگاه تصویری بسیار محدود و خفت بار از انسان عرضه کرده اند . رویکرد انسانگرا در شخصیت بر فضائل و آرزوهای انسان ، اراده آزاد ، آگاهانه و شکوفایی توانایی های بالقوه شخص ( مازلو ) تاکید دارند . این رویکرد تصویری خوشبینانه از ماهیت انسان ترسیم می کند که انسان ها را به عنوان موجوداتی خلاق و فعال می نگرد که بر شکوفایی ، پیشرفت و رشد خود توجه دارند (شولتز ، ۱۳۷۸).
  • رویکرد شناختی[۸] : رویکرد شناختی در شخصیت به شیوه هایی که مردم به شناخت حیطه و شناخت خودشان می پردازند ، تاکید می ورزد . یعنی اینکه آنها چگونه به درک ، ارزشیابی ، یادگیری ، اندیشیدن ، تصمیم گیری و حل مسائل نائل می شوند . این رویکرد منطقی ترین یا روانشناختی ترین رویکرد در شخصیت است زیرا منحصرا ً بر فعالیت های ذهنی هوشیار تاکید کرده است . اما ممکن است چنین بنظر آید که این علاقه انحصاری بر ذهن یا فرآیندهای ذهنی برخی از اندیشه هایی که رویکرد های دیگر با آن سرو کار دارند را نادیده بگیرد . به عنوان مثال ما در رویکرد شناختی نمی بینیم که از نیازها یا هیجانها به عنوان فعالیت های جداگانه شخصیت بحث شود ، در عوض آنها را به عنوان بخش هایی از شخصیت در نظر می گیرند که مانند تمام بحث های شخصیت به وسیله فرآیندهای شناختی کنترل می شوند . سایر رویکردهای شخصیت نیز با فرآیندهای شناختی سروکار دارند . پیشرفت های جدید در روانکاوی و کارهای اریکسون ، اهمیت کارکردهای شناختی را به رسمیت شناخته اند . بعضی از صاحبنظران هم که رویکرد رفتاری در شخصیت را اتخاذ کرده اند ، همچنین فرآیندهای شناختی را مطرح کرده اند . تفاوت میان همه این نظریه پردازان و رویکرد شناختی که عموما ً به وسیله جورج کلی[۹] مطرح می شود در این است که کلی می کوشد تا همه جنبه های شخصیت را بر حسب فرآیندهای شناختی تعریف کرده و بشناسد (شولتز ، ۱۳۷۸).
  • رویکرد رفتار گرایی[۱۰] : از نظر اسکینر[۱۱] شخصیت چیزی بیش از رفتارهای آموخته شده یا نظام های عادی نیست . بنابراین مفهوم شخصیت در نظام رفتارگرایی به چیزی که بتوان آن را به طور عینی مشاهده کرد یا نظاره کرد تنزل یافت . به طوری که در این تعریف جایی برای مطرح شدن مفهوم هشیاری یا نیروی هوشیار باقی نمی ماند . بنابراین در رویکرد رفتاری سنتی هیچ اشاره ای به امور درونی نظیر اضطراب ، انگیزه ها ، نیازها ، مکانیسم دفاعی یا فرآیندهای مشابه که به وسیله دیگر نظریه پردازان در مورد شخصیت عنوان شده است ، نمی بینیم . از نظر رفتارگرایان شخصیت چیزی بیش از انباشته ای از پاسخهای آموخته شده در برابر محرک ها ، مجموعه ای از رفتارهای آشکار یا سیستم های عادی نیست . بنابراین شخصیت تنها به آنچه می تواند به صورت عینی مشاهده و دستکاری شود ، اطلاق می گردد (شولتز ، ۱۳۷۸).

رویکرد یادگیری اجتماعی[۱۲] : رویکرد یادگیری اجتماعی نسبت به شخصیت ، بسط رویکرد رفتار گرایانه اسکینر است .اگرچه بندورا[۱۳] و راتر[۱۴] ، همانند اسکینر به جای تاکید بر نیازها ، سلیقه ها و مکانیزم های دفاعی بر رفتار آشکار تاکید دارد ، ولی آنان به دخالت متغیر های شناختی درونی که واسط بین محرک و پاسخ هستند نیز اعتقاد دارند (شولتز ، ۱۳۷۸).

[۱] Psychoanalysis Approach

[۲] Zigmond Froid

[۳] ID

[۴] Ego

[۵] Super Ego

[۶] New Psychoanalysis Approach

[۷] Humanism Approach

[۸] Cognitive Approach

[۹] Gorge Cley

[۱۰] Behaviorism Approach

[۱۱] B.F Skinner

[۱۲] Social Learning Approach

[۱۳] Albert Bandora

[۱۴] Rater

رابطه ویژگی های شغلی و شخصیتی با میزان تعهد سازمانی در بین کارکنان مدیریت اکتشاف شرکت ملی نفت ایران

بند دوم- معنای اصطلاحی مالکیت

مفهوم و اوصاف مالکیت همیشه درتغییر است و به ویژه درقرن نوزدهم و بیستم با پیشرفت فکر ملی شدن اموال وصنایع حدود مالکیت فردی دگرگون شد و حقوق افراد در برابر قوای عمومی محدود گردیده است ولی چون این اوصاف را به عنوان اصل باید پذیرفت، مالکیت را میتوان بدین عبارت تعریف کرد:
مالکیت حقی است دائمی، که به موجب ان شخص میتوانددرحدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع ان استفاده کند(کاتوزیان، ۱۳۹۰، ص۱۱۰).
و منابع دیگری مالکیت را اینگونه توصیف کرد ه اند:
مالکیت حقی است که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.
مالکیت اصطلاحی کلی «اصلی» برای قواعد حاکم بر دسترسی، کنترل زمین و دیگر منابع مادی است، مالکیت اصطلاحی است که بر دسترسی و سلطه افراد بر اشیایی مثل زمین، منابع طبیعی، منابع تولید، کالاهای صنعتی و همچنین «بنا بر برخی اظهارات» متون، نظریات، اختراعات و دیگر تولیدات ذهنی حاکم است
در فقه اسلامی در رابطه با مالکیت می خوانیم: «مالکیت رابطه ای است اعتباری بین مال از یک طرف و بین شخص (حقیقی یا حقوقی) از طرف دیگر که بر اساس آن مالک می تواند هر تصرف معقولی را که مایل باشد در آن انجام دهد» «حقیقت مالکیت فقط یک اعتبار عقلایی است. عقلا چیزی را که در دست کسی قرار دارد (و متعلق به اوست) علقه ای بین او و چیزی که در اختیار وی می باشد اعتبار می کنند که این رابطه، منشأ تسلط وی بر آن چیز می باشد و یا اینکه آنچه را که اعتبار می کنند عبارت است از همان تسلط»(یزدی، بی تا، ص۵۳). در کتاب البیع نیز آمده است: «مالکیّت، اعتباری عقلایی است که یکی از احکام آن عبارت است از قدرت بر تغییر و تحوّل آن مال»(یزدی، بی تا، ص۲۵).

بند سوم- اوصاف مالکیت

قانون مدنی تعریف روشنی ازحق مالکیت بیان نکرده است ولی از اوصاف و آثاری که برای آن استنباط می شود میتوان اوصاف مالکیت را در چند وصف اساسی بیان کرد (کاتوزیان، همان، ص۱۰۵).

بند چهارم- وصف مطلق بودن مالکیت

به موجب ماده ۳۰ ق.م «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» پس مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثنا های این قاعده باید در قوانین مطرح شود در حقوق کنونی این محدودیت ها انقدر گسترش یافته که به دشواری می توان از اطلاق مالکیت سخن به میان آورد.واقع بینی ایجاب می کند به جای اطلاق حق از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد و گفت: مالکیت حقی است که اختیار انتفاع و تصرف از ملک را در حدود قوانین به مالک می دهد. با این وجود هنوز هم از قاعده تسلیط در بیان اختیار مالک با احترام یاد می شود، ولی این اصل مفهوم پیشین را ندارد، در اصل چهل و هفت قانون اساسی می خوانیم: «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است.ضوابط آن را قانون معین می کند» و در اصل چهل و چهار پس از تعیین سه بخش دولتی و تعاونی و خصوصی در نظام اقتصادی در باره ملکیت چنین آمده است: «مالکیت در این سه بخش تا جایی که با دیگر اصول این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است».
قید های اصل چهل و چهار به خوبی نشان می دهد که حق مالکیت دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست وسیله ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر اهداف قانونگذار باشد، در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که مایه زیان جامعه نشود. این قید در اصل چهل همان قانون در چگونگی اجرای حق مالکیت نیز دیده می شود در این اصل آمده است: «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد». این اصل سوء استفاده از حق مالکیت را منع می کند و انتفاع و تصرف مالک را محدود به رفتاری متعارف می کند رفتاری که نه تنها آلوده به قصد اضرار نیست، معقول و متعارف است. بدین ترتیب اصل چهل و چهار دست قانونگذار عادی را در تمییز آنچه مایه زیان جامعه است باز می گذارد و اصل چهل نیز به قاضی اختیار می دهد که چهارچوب اختیار مالک را به منظور پرهیز از اضرار به دیگران و منافع عمومی معین کند. پس در حقوق کنونی بجای گفتگو از وصف اطلاق مالکیت باید از اصل تسلیط سخن گفت بدین معنی که هر گاه در قوانین و عرف قیدی برای اعمال حق مالک دیده نشود اصل این است که حق انتفاع یا تصرف مورد نزاع را دارد یا به طور خلاصه آنچه منع نشده است مجاز است(کاتوزیان، ۱۳۹۰).
در حقوق اسلام نیز سخن از اطلاق مالکیت نشده، اخلاق مذهبی ثروت را امانت خدا نزد انسان میداند تا آن را به نیکی اداره کند و روز واپسین حساب این اداره به مالک اصلی داده شود. اضرار به دیگران مجاز نیست ولو به نام اجرای حق باشد «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» و هر جا اصل تسلیط با قاعده لاضرر برخورد کند حکومت بر قاعده لاضرر است(کاتوزیان، ١٣٩٠، ص۱۱۰).

بند پنجم- وصف انحصاری بودن مالکیت

نتیجه طبیعی اطلاق اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف همه مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است مالک می تواند هر تصرفی را که مایل باشد در مال خود بکند و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود.مالکیت در مرحله‎ی ایجاد یک حق فردی است و قانون از این حق در برابر تجاوز دیگران حمایت می کند. ماده ۳۱ ق.م در همین زمینه مقرر می دارد: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد، مگر به حکم قانون» و مواد ۳۰۸ به بعد غاصب را به ردّ عین ملک و منافع آن مکلف می کند و مسؤولیت تلف عین و توابع آن را بر عهده او می نهد. قوانین کیفیری نیز تجاوز به ملک دیگران و دزدی و تصرف عدوانی و به زور را مجازات می کند. با وجود این انحصاری بودن مالکیت خصوصی نیز به شکل گذشته باقی نمانده و از جهات گوناگون محدود شده است:
۱. قانون به سود عموم به مالکان حق ارتفاق تحمیل کرده است تا مؤسسه عمومی بتواند سیم های برق و لوله های آب و گاز را در محل مناسب خود قرار دهد، حتی دولت و شهرداریها می توانند ملک مورد نیاز خود را تملک کنند یا زمین بایر را برای آباد کردن و تملک به دیگران بدهند.
۲. در روابط خصوصی نیز گاه حمایت از گروه های نیازمند و اجرای عدالت اجتماعی دولت را وادار به مداخله کرده است: چنانکه مستأجر محل کسب و پیشه می تواند پس از پایان یافتن مدت اجاره نیز مالک را به تمدید مدت اجاره ناگزیر کند؛مستأجر محل سکونت می تواند به استناد داشتن عسر و حرج از تخلیه ملک خودداری کند(قانون روابط مؤجر و مستأجر)

بند ششم- وصف دائمی بودن مالکیت

مالکیت حقی دائمی است، این وصف در هیچ یک از مواد قانون مدنی تصریح نشده و حتی در مورد مالکیت منافع نیز شرط مدت الزامی است: چنان که ماده ۴۸۶ می گوید «در اجاره اشیاء، مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است». ولی باید دانست که گذشته از این مورد، حق مالکیت دائمی است و طبیعت آن با موقتی بودن منافات دارد، چنانکه در قانون مدنی نیز با مرگ مالک از بین نمی رود، و فقط ممکن است به یکی از اسباب انتقال به دیگری واگذار شود. از وصف دائمی بودن مالکیت دو نتیجه گوناگون گرفته شده و مطالعه آن ها نشان می دهد که هیچ کدام مطلق و بی استثنا باقی نمانده است:
۱.حق مالکیت تا موضوع آن از بین نرفته باقی است: گفته شد که حق مالکیت، به دلیل کمال خود و احاطه بر چهره های گوناگون انتفاع و استعمال و اتلاف مال، با موضوع خود در هم آمیخته و در دید عرف ماهیت یکسان دارد. وابستگی حق اعتباری و شیء خارجی چندان است که، جز در مورد منافع نمی توان آن دو را از یکدیگر جدا کرد حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال می یابد و از بین نمی رود و در موردی هم که مانعی انتفاع و تصرف مالک را ناممکن می سازد تا عین باقی است مالکیت هم وجود دارد چنانکه اگر غاصبی به دلیل ایجاد چنین مانعی مانند غرق کردن انگشتر در برکه آب ناچار از دادن بدل آن به مالک شود پس از دسترسی به عین مال مالک می تواند بدل را رد کند و مال خود را بگیرد و بدین جهت آن را «بدل حیلوله» می نامند تا نشانه حائل شدن غاصب میان مالک و مال او باشد. و در توصیف آن گفته می شود «نوعی غرامت است که به مالک داده می شود تا در برابر سلطه ای که از دست داده است از آن بهره مند شود». با این وجود در حقوق ما گاهی ارتباط بین مال و حق مالک قطع می شود بی آنکه مال تلف شود یا حق انتقال یابد برای مثال در فرضی که مالک عین مال را وقف می کند مال موقوف از ملکیت او خارج می گردد و به منتفعان نیز انتقال نمی یابد زیرا موقوف علیهم فقط حق انتفاع از از عین را پیدا می کنند. به همین جهت می گویند ماهیت وفق «فکّ ملک »است نه تملیک همچنین در موردی که مالک از حق خود اِعراض می کند حق مالکیت انتقال نمی یابد از بین می رود و مال در زمره مباحات است و در اثر حیازت حق دیگری ایجاد می شود یا در زمره اموال عمومی«انفال» باقی می ماند.
تحلیل حق مالکیت کامل ترین حق عینی است که انسان می تواند بر مالی داشته باشد و سایر حقوق عینی از شاخه های این حق است:

1. مالک می تواند، با هر شیوه که مایل است و با هر انگیزه ای که دارد سودجویی، رفع ضرر، خیرخواهی از عین مال خود بهره برداری کند یا آن را بی استفاده باقی بگذارد.
2. مالک حق دارد از ثمره ها و محصول مالی که در اختیار اوست منتفع شود.
3. مالک می تواند مال خود را از بین ببرد یا به دیگری منقل کند. بر پایه همین اختیارها، حقوقدانان رومی مالکیت را به «حق استعمال» و «حق استثمار» و «حق اخراج از مالکیت» تجزیه می کردند.در حقوق اسلام نیز ضمن اصل تسلیط اختیار کامل مالک در تصرف و انتفاع از ملک خود تأیید شده است. مالک نه تنها حق دارد با اعمال مادی و خارجی از مال خود استفاده کند یا آن را از بین ببرد، می تواند برای حفظ و اداره و انتقال آن اعمال حقوقی گوناگون انجام دهد: با دیگران قرارداد بیمه ببندد، یا اجازه استعمال و انتفاع از مال خود را به دیگری بدهد، یا به وسیله عقد بیع و صلح و هبه و صیت آن را، در زمان حیات یا بعد از فوت خود، به دیگری واگذار کند. چنان که گفته شد این اختیار گسترده در حقوق کنونی تنها به عنوان اصل پذیرفته شده است؛ اصلی که استثنا های فراوان یافته و اعتبار و توان آن به سود منافع اجتماعی و اجرای عدالت کاسته شده است و باید حدود این اختیار را در قوانین معین کرد(کاتوزیان، ۱۳۹۰).

گفتار چهارم: محدودیتهای مالکیت

بند اول- حدود اختیار مالک

اختیار مالک نا محدود و مطلق نیست و دولت از جهات گوناگون آن را محدود ساخته است. محدودیت های حق مالکیت را به لحاظ مبانی آن به چند گروه می توان تقسیم کرد:

1. به منظور ایجاد دوستی و جلوگیری از اختلاف بین همسایه ها و تأمین حداکثر منافع املاک قانون مدنی قسمتی از اختیارهای مالک زمین را گرفته و در حقیقت نوعی ارتفاق قهری بر اینگونه زمین ها تحمیل کرده است.
2. در مالکیت اختصاصی، تزاحم تنها میان حق مالک و دیگران است ولی در حالت اشاعه جمع حق مالکان و فراهم آوردن امکان همزیستی بین آنان ایجاب می کند که آزادی هر مالک محدود به آزادی دیگران شود.
3. به نسبتی که وظایف دولت و سهم او در اداره جامعه رو به فزونی می رود از اختیار نامحدود مالکان کاسته می شود چنانکه بعد از قانون مدنی بسیاری از قوانین مالکیت خصوصی را به منظور حفظ منافع عمومی و تأمین اداره درست اجتماع محدود ساخته است وانگهی پاره ای از اموال مانند معادن جزو سرمایه و ثروت عمومی کشور است و دولت نمی تواند بهره برداری و استخراج آن را به طور مطلق در اختیار اشخاص گذارد و ناچار است که بخشی از حقوق ایشان را در این باب نادیده بگیرد.

۴٫در قراردادهای خصوصی نیز مالک می تواند اختیار خود را در اداره اموال و انتفاع از آنها محدود کند: یعنی به طور جزئی بخشی از حق مالکیت را از خود سلب کند.محدودیتهای قراردادی در اثر اراده مالک ایجاد می شود و در واقع تأیید اختیار و حقوق اوست و در ردیف سایر حدود مالکیت قرار نمی گیرد. با وجود این قراردادهای اجاره و اعطای حق انتفاع و ارتفاق به دیگران یکی از چهارچوب های مهم اختیار مالک در حقوق کنونی است. تزاحم دو قاعده تسلیط و لاضرر مطابق قاعده مندرج در ماده ۳۰ ق.م. هر مالک می تواند همه گونه تصرف در مال خود بکند هرچند که اعمال او سبب ورود ضرر به دیگران باشد. این قاعده که در حقوق ما به «اصل تسلیط» معروف شده مطلق نیست و قانونگذار برای حفظ نظم و رعایت عدالت آن را محدود ساخته است.
عدالت اجتماعی و پیش گیری از نزاع بین مردم ایجاب می کند که هیچ کس نتواند به دیگری زیان برساند و همین امر باعث شده است گه قاعده دیگری نیز در زمره اصول حقوقی قرار گیرد که در حقوق اسلام و ایران به نام اصل «لاضرر» مشهور است. این دو قاعده در مرحله وضع با هم تعارضی ندارند زیرا لازمه انتفاع و تصرف در ملک اضرار به دیگران نیست، لکن گاه اجرای این دو با هم ممکن نیست. زیرا، در تصرفی که به زیان همسایه است اجرای قاعده تسلیط ملازمه با اباحه آن دارد و رعایت قاعده لاضرر آن را ممنوع می سازد. پس باید چاره ای اندیشید که در این گونه امور تزاحم از بین برود و یکی از آن دو بر دیگری حکومت کند. برای رفع همین تزاحم و بیان چگونگی اعمال قاعده تسلیط و لاضرر در روابط همسایگان ماده ۱۳۲ ق.م مقرر داشته است که: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». پس، رابطه مالکان مجاور باید بر طبق این ماده تنظیم شود و قانونگذار برای رفع اشکال به احکام پاره ای از فروع مهم نیز اشاره کرده است.
مفاد ماده ۱۳۲ ق.م: از مفاداین ماده به خوبی بر می آید که هیچ کس نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایگان شود. منتها، این قاعد در صورت وجود دو شرط اجراء نمی شود: یعنی اگر این دو شرط با هم وجود داشته باشد ضرر همسایه هر اندازه هم که زیاد باشد مانع از تصرف مالک نیست؛

الف)تصرف به قدر متعارف باشد

مالک باید قواعد عرف و مقررات ایمنی مانند نصب دودکش برای کارخانه را در تصرف خود رعایت کند برای مثال، اگر در عرف معماری لازم باشد که حوض و آب انبار خانه با سیمان ساخته شود و قیراندود شود، هیچ مالکی نمی تواندچاله ای به عنوان حوض یا آب انبار در منزل خود بکند و در آن آب بریزد و با سرایت دادن رطوبت به خانه های مجاوران موجب تضرر آنان شود. اینگونه تصرفات هرچند که برای رفع حاجت مالک هم ضروری باشد ممنوع است و مالکان زیان دیده می توانند از اقدام زیان آور همسایه خود جلوگیری کنند. در جمع این قید و ماده ۳۰ ق.م «تسلیط» باید گفت هرکس باید حق خود رابه شیوه متعارف اجراء کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می شود و ضمان آور است:به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.

ب) برای رفع حاجت یا رفع ضرر از مالک باشد

در تشخیص نیاز مالک نیز نظر عرف مناط اعتبار است یعنی باید دید آیا نوع مالکان برای رفع احتیاج یا دفع ضرر به چنین کاری دست می زنند یا نه؟ آنچه باید مبنای داوری قرار بگیر خواست ها و هوس های مالک نیست زیرا تشخیص قصد اضرار از هوس های غیر متعارف از قلمرو علم حقوق خارج است پس، باید به داوری عرفی و نوعی روی آورد و مالک را از کاری که به طور معمول برای رفع حاجت و دفع ضرر انجام نمی شود ممنوع ساخت. برای مثال اگر کسی در پشت دیوار همسایه خود باغچه ای بکند و در اثر آبیاری رطوبت به خانه همسایه سرایت کندباید دید آیا وجود آن باغچه برای زیبایی منزل چنان ضروری است که بتوان گفت مالک از نظر روحی به آن نیاز دارد؟ همچنین هر گاه مالکی به منظور جمع آوری آب باران و جلوگیری از زیان خودچاهی حفر کند و این چاه با فاصله و عمق متعارف نیز سبب سرایت رطوبت به خانه همسایه شود باید در عرف معماری تشخیص داد که حفر چاه برای دفع ضرر از مالک لازم بوده یا جلوگیری از ضرر از راه دیگری نیز ممکن بوده است ؟ بدین ترتیب، اگر مالکی بدون داشتن نفع مشروع و به قصد آزار همسایه دودکش مرکز حرارت خانه خود را بالا ببرد تا از نور خانه همسایه بکاهد از اقدام او جلوگیری می شود.ولی ایجاد بوی ناشی از پخت و پز و صدای ناشی از رفت و آمد با ماشین که محدودیت های طبیعی و متعارف زندگی شهرنشینی است مانعی ندارد(کاتوزیان، ۱۳۹۰، ص۱۱۱).

بند دوم- محدودیت های مالکیت ناشی از قرارداد

مالک می تواند ضمن قرارداد خصوصی با دیگران از قلمرو اختیار خود بکاهد. این گونه قراردادها را به دو گروه می توان تقسیم کرد
۱.پیمانی که مالک را ملزم به رعایت قواعد ویژه ای می کند و از اختیار شخص او نسبت به تصرف در ملک می کاهد.
۲.قراردادی که حق مالکیت را محدود می سازد یا به دیگران حق انتفاع از ملک را می دهد یا حقی به سود صاحب ملک دیگر برقرار می کند حق ارتفاق یا ملک را رهن دین خود یا دیگران قرار می دهد و آن را موضوع حق عینی طلبکار می سازد. قراردادها و شروط محدود کننده آزادی مالک محدود به صورت ویژه ای نیست. در هر قراردادی که مالک می بندد ممکن است از اختیار خود بکاهد یا امتیازی به دیگران بدهد. با این وجود قرارداد های مهمی که اغلب باعث نقض حق مالکیت و ایجاد حق عینی برای دیگران می شود چهار مورد است که نام می برد:
الف. عقد اجاره: در قانون مدنی اجاره از عقود تملیکی است و سبب انتقال مالکیت منفعت به مستأجر می شود. بدین ترتیب در اثر اجاره دادن منافع مال از عین آن جدا و به دیگری تعلق می گیرد. در عقد اجاره نه تنها مالک عین حق انتفاع از آن را برای مدتی از دست می دهد، برای تصرف در عین نیز محدود می شود و به عنوان مثال نمی تواند در مدت اجاره در عین مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد.
ب. ایجاد حق انتفاع به سود دیگران: عقدی که حق انتفاع به دیگران می دهد، جز در وقف که عقدی معین با احکام خاص است، در شمار عقود معین نیامده است.با وجود این، عمری و رقبی و سکنی از اقسام این قراردادها است و نویسندگان قانون مدنی حبس را عنوان مشترک همه آن ها ساخته اند: چنانکه ماده ۴۷ ق.م مقرر می دارد در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است.
ج. ایجاد حق ارتفاق به سود مالک دیگر، عقدی است که سبب ایجاد حق ارتفاق می شود در زمره عقود معین نیست و ماده ۹۴ ق.م به این اطلاق اشاره دارد. در این ماده می خوانیم: «صاحبان املاک می توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری قرار دهند؛ در این صورت، کیفیت استحقاق تابع قرارداد و عقدی است که مطابق آن حق داده شده است». ویژگی حق ارتفاق در وابستگی آن به ملک است، در حالی که حق انتفاع به سود شخص معین می شود.