نهایتاًً آن که معیار تمیز فایده و نفع شرط، بنای عقلاء و خردمندان است، ولی این معیار به تنهایی کافی نیست و آن را باید با توجه به خواست ها و نیازهای ویژه طعقد، به ویژه خواست مشروطٌ‌له در نظر گرفت.^[۱۹۱] بدان معنا که ملاک بی‌فایده بودن شرط آن است که نه نفع عقلایی داشته باشد و نه برای خود مشروطٌ‌له نفع شخصی داشته باشد.^[۱۹۲]

جناب محقق داماد در صورت علم به فساد چنین شرطی و یا حتی جهل به آن، اعتقادی به حق خیار فسخ برای مشروطٌ‌له ندارند و اینگونه استدلال می‌کنند: «حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری به وجود نمی آورد تا برای جبران آن، حق فسخ ایجاد شود. اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع حق فسخ در نظر گرفته شود، باز کسر چیز زائد و بی‌فایده از مجموعه، تغییری در ارزش مجموعه نمی‌دهد؛ همانند صفری که از طرف چپ اعداد کم شود».^[۱۹۳]

به نظر دکتر شهیدی^[۱۹۴] در صورت درج شرط بی‌فایده در عقد، مشروطٌ‌له جاهل به بی‌فایده بودن شرط می‌تواند عقد اصلی را فسخ کند. به نظر ایشان ضابطه‌ی شناختن حق فسخ برای مشروطٌ‌له، صرفاً وجود زیان یا عدم آن نیست بلکه رضایت مشروطٌ‌له به انشاء عقد با توجه به وجود شرط، این نتیجه را به دنبال دارد که اگر شرط باطل باشد، مشروطٌ‌له بتواند عقد را فسخ کند؛ به بیان دیگر، رضایت مشروطٌ‌له به لحاظ شرط و نفعی که اشتباهاً در آن تصور می‌کرده، ابراز گردیده‌است و با کشف بی‌فایده بودن شرط، رضایت مشروطٌ‌له به عقد اصلی کامل نیست. با‌توجه ‌به این ضابطه تفاوتی بین اثر هیچ یک از شروط باطل در خصوص ایجاد حق فسخ برای مشروطٌ‌له نمی‌توان شناخت. آنچه ملاک شناسایی حق فسخ برای مشروطٌ‌له است، عدم تحقق شرط می‌باشد نه نتیجه‌ حاصل از عدم تحقق آن. به بیان دیگر، امکان درج شرط در عقد، فی‌نفسه خصوصیتی را در بر دارد که اگر معلوم شود آن امکان منتفی بوده، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به وجود می‌آید، اعم از آنکه عدم امکان درج به سبب ممتنع بودن شرط باشد یا بی‌فایده یا نامشروع بودن آن.

برخی از حقوق ‌دانان^[۱۹۵] با بهره گرفتن از روح ماده ۲۴۰ ق.م. و با بهره گرفتن از وحدت ملاک، برای مشروطٌ‌له در این مورد نیز مانند موردی که شرط غیر‌مقدور است، حق فسخ شناخته اند. بعضی دیگر با بهره گرفتن از نظر فقها و برخلاف نظر فوق، عقیده دارند که درج شرط غیرمفید، هیچ اثری در عقد ندارد و برای مشروطٌ‌له حق فسخ ایجاد نمی‌کند. امام خمینی(ره) نیز با این استدلال که حق خیار حق عقلایی است و موضوع حکم عقلاء تخلف می‌باشد، معتقدند حق خیار در تخلف شرط مختص به تخلف از شروط صحیح نمی‌باشد بلکه شروط باطل را نیز در بر می‌گیرد، در نتیجه موضوع خیار صرف تخلف شرط است، خواه این تخلف از جهت نامشروع بودن شرط باشد و یا غیرعقلایی بودن آن و یا آنکه غیر‌مقدور بودنش.^[۱۹۶]

۲): شرط بی‌فایده در عقد نکاح

هرگاه شرطی که در ضمن عقد نکاح درج می‌شود، شرطی بی‌فایده باشد، آثاری هم چون شرط غیر‌مقدور در ضمن عقد نکاح خواهد‌داشت و به دلیل سازمان ویژه نکاح و حساسیت و اهمیت نقش خانواده نمی‌توان حق فسخی برای مشروطٌ‌له در این مورد قائل شد.

ج): شرط نامشروع (شرط مخالف کتاب وسنت)

در قسمت حاضر ‌به این موضوع توجه می‌شود که هرگاه شرطی که در ضمن عقد نکاح درج می‌شود، شرط نامشروعی باشد، آیا از آثار درج این شروط در سایر عقود تبعیت می‌کند و برای مشروطٌ‌له امکان فسخ وجود دارد یا آنکه آثاری هم چون شروط باطل دیگر (شرط غیر‌مقدور و شرط بی‌فایده) خواهد داشت؟

۱): شرط نامشروع در قواعد عمومی قراردادها

از شروط صحت شرط این است که شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد، لذا اگر حکمی در کتاب و سنت ثابت و یقینی است، لکن شخص بر خلاف آن حکم شرط نماید، آن شرط باطل است. مانند این که ضمن عقد شرط شود که مشروطٌ‌علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته‌باشد و یا اینکه شرطی می‌شود که مخالف آیه صریح قرآن است و آن اینکه شراب حرام نباشد که تمامی این شروط به علت مخالفت با حکم الهی باطل می‌باشد.

اما در قانون به جای مخالفت کتاب و سنت، اصطلاح شرط نامشروع^[۱۹۷]به کار برده شده‌است و به ‌نظر می‌رسد منظور از آن شروطی هستند که شرط نه تنها با قانون مخالفت دارند بلکه منافی اخلاق حسنه، مصالح و نظم عمومی نیز می‌باشند.^[۱۹۸] مقصود از شرط مخالف قانون، شرطی است که مخالف قوانین امری «قواعد آمره» باشد^[۱۹۹] ولی آنجا که هدف قانون تکمیل قرارداد و تفسیر اراده طرفین است، شرط مخالف قانون نیز محترم می‌باشد؛ برای مثال اگر در عقد نکاح، انتخاب محل سکونت زن به اختیار زن گذارده شود، این شرط محترم و قابل اجرا می‌باشد. ولی ‌در مورد شرط خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی می‌توان گفت که: «هر شرطی که موضوع آن کاری خلاف اخلاق و نظم عمومی ‌باشد یا انگیزه آن را بتوان رسیدن به غایتی نکوهیده و ضد اجتماعی توصیف کرد، باطل است هرچند در قوانین ممنوع نباشد».^[۲۰۰] توضیح بیشتر اینکه بیشتر قواعد مربوط به نظم عمومی در قوانین نفوذ کرده‌است اما باید پذیرفت که بسیاری از قوانین نانوشته بر ما حکومت دارند که تا مورد تجاوز قرار نگیرند، احساس نمی‌شوند؛ برای مثال تعهدی که برای جلب رضایت زنی به ایجاد رابطه نامشروع می‌گردد در هیچ قانونی منع نگردیده‌است اما شکی نیست که این شرط مخالف نظم عمومی و اخلاق می‌باشد.

تفاوتی نمی‌کند که شرط، در هنگام عقد نامشروع باشد یا پس از آن غیر مشروع گردد؛ مثل اینکه انجام عملی که به عنوان شرط ضمن عقد درج گردیده، بعد از عقد به موجب قانون ممنوع شود، که در این مورد نیز شرط نامشروع باطل خواهد بود، زیرا انجام عمل خلاف قانون ممکن نیست.^[۲۰۱]

از نظر دکتر شهیدی^[۲۰۲] شرط نامشروع را نباید با شرطی که جهت آن نامشروع است اشتباه گرفت. شرط نامشروع شرطی است خلاف قانون و ‌به این علت باطل است اما شرط با جهت نامشروع خود باطل نیست بلکه جهت و انگیزه ی انجام آن نامشروع است؛ زیرا شرایط صحت عقد را نمی‌توان با شرط صحت شرط یکی دانست، در نتیجه هرگاه جهت شرط نامشروع باشد و این جهت هنگام عقد تصریح گردد، شرط صحیح است زیرا دلیلی بر تسری حکم بطلان معامله‌ای که جهت نامشروع در آن تصریح شده، نسبت به جهت نامشروع شرط وجود ندارد. مثلاً هرگاه ضمن فروش یک قطعه زمین بر خریدار شرط شود که در زمین مذبور آهنگری دایر کند و تصریح شود که جهت دایر کردن آهنگری، نامرغوب ساختن ملک همسایه است، نمی‌توان این شرط را باطل دانست، زیرا موضوع شرط، احداث کارگاه آهنگری است که نامشروع نیست.